Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/34443 K.2023/809

İlk Derece Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen beraat hükmüne yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.06.2020 tarihli ve 2018/200 Esas, 2020/170 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir. 2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 25.05.2021 tarihli ve 2020/424 Esas ve 2021/1021 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik o yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunun, 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 29.08.2022 tarihli tebliğnamesinde özet olarak, sanık hakkında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememiş olması nedeniyle beraat kararı verilmesi ve istinaf aşamasında sanık hakkında derdest dosyanın bulunması nedeniyle verilen KYOK kararı ve ekinde yer alan sanığın ve eşinin Bank ... hesap hareketleri ve bu hesap hareketlerine ilişkin Bilirkişi Raporu ile CGNAT kayıtları nazara alındığında, sanığın ByLock ID numarasının ve varsa yazışma içeriklerinin tespiti için yapılacak araştırma sonucunun beklenilmesi,

ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde HIS ( CGNAT ) ve HTS kayıtları üzerinde uzman bilirkişiye inceleme yaptırılarak rapor alınması, UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında da sanıkla ilgili güncel beyan olup olmadığına yönelik araştırma yapılıp varsa ilgili şahısların sanık hakkında beyanlarının aslı veya onaylı suretlerinin getirtilmesiyle gerekli görülmesi halinde mahkemede tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması sonucunda hukuki durumunun tayin edilmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verildiği gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmesi görüşü belirtilmekle,

dava dosyası Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet Savcısının temyiz istemi özet olarak. Dış İşleri Bakanlığı personeli iken KHK ile kamu görevinden ihraç edilen sanığın (...) (...) (03) (...) nolu telefon hattından ....

IMEI numaralı cihazları ile ByLock sunucusunun hizmet verdiği IP adresine 11.08.2014- 26.07.2015 tarihleri arasında 11 ay 15 ... süre ile toplam 282 kez bağlandığı, 12.09.2018 tarihli Teknik İnceleme ve Export raporunda Hitachi marka HDD yönünden yapılan incelemede "HEX araması sonuçları detaylı incelendiğinde ByLock uygulamasının yansıması olan bylock++ ve net.bylock.bylock kelime sonuçlarının "Manifest.mbdb/private/mobile/Containers/Data/ Applications/net.bylock.bylock" dosya yolundan geldiğinin görüldüğü, buna bakılarak,

... isimli bilgisayarın içinde mobile senkronizasyon dosyasının içinde olan "BACKUP" (yedek) klasörünün içinden "net.bylock.bylock" uzantısının geldiğinin değerlendirildiği, sanıktan ele geçirilen dijital materyaller incelenerek düzenlenen 24.02.2020 tarihli bilirkişi raporunda ise aynı materyal ile ilgili olarak "incelenen materyal içeriğinde "APPLE" MARKA "iphone" model bir cep telefonuna ait yer alan verilerin "..." isimli program marifetiyle yedeklendiğinin tespit edildiği ve bu yedekleme klasörü içinde "net.bylock.bylock" isimli programın cep telefonuna yüklü olduğunun tespit edildiği"nin rapor edildiği,

söz konusu cep telefonu içerisinde ByLock programının kurulum dosyasının da bulunduğu, ayrıca Zaman.com.tr ve Bank ... isimli örgütün internet sitelerine giriş yapıldığının tespit edildiği gözetilerek, ByLock kullanımına ilişkin ID numarası ve varsa yazışma içeriklerinin bulunduğu tespit ve değerlendirme tutanağının ilgili birimden sorularak dosyaya getirtilmesi, duruşmada sanık ve müdafine okunup diyeceklerinin sorulması, sanığın varsa sosyal medya hesaplarında FETÖ silahlı terör örgütü ve eylemleri lehine paylaşımının bulunup bulunmadığının, bu hesaplar üzerinden iletişim kurduğu kişilerin örgütle ilişkilerinin araştırılması,

(...) (...) (03) (...) nolu GSM hattına ilişkin HTS, CGNAT, GPRS ve WAP baz bilgilerinde çelişki olup olmadığı hususunda teknik bilirkişi raporu da aldırılıp tüm delillerin toplanmasından sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile beraat kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık savunmasında, ByLock programını yüklemediğini ve kullanmadığını, ByLock programının Iphone marka telefonlara yüklenilmediğini, CGNAT verilerindeki IMEI numaralarından birinin telefonuna ait olmadığını, telefonlarını yurt dışından aldığını ve kayıt ettirdiğini, bir hatanın olmadığını, ... hat kullandığını ve CGNAT kayıtlarında bir hatanın olduğunu savunduğu,

dosya kapsamından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun cevabi yazısı ve ekindeki CD içeriğine göre, sanığın kullandığı (...) (...) (03) (38) numaralı gsm hattından ... imei numaralı cihaz/cihazlar ile ByLock sunucusunun hizmet verdiği ip adreslere 11.08.2014 - 26.07.2015 tarihleri arasında toplam 282 kez bağlandığı, morbeyin listesi içinde söz konusu GSM hattının bulunmadığı, IMEI bilgilerinin teknik olarak ilk 14 basamağının uyumlu olması gözetildiğinde ByLock kullanılan IMEI numarası ile BTK kayıtlarındaki IMEI numaralarının eşleştiği ve bu cihazların sanığın kullanımında olduğu,

her ne kadar 12.09.2018 tarihli Teknik İnceleme ve Export raporunda Hitachi marka HDD (3 nolu materyal) yönünden yapılan incelemede, HEX araması sonuçları detaylı incelendiğinde ByLock uygulamasının yansıması olan bylock++ ve net.bylock.bylock kelime sonuçlarının "Manifest.mbdb/private/mobile/Containers/Data/ Applications/net.bylock.bylock" dosya yolundan geldiğinin görüldüğü, buna bakılarak,

... isimli bilgisayarın içinde mobile senkronizasyon dosyasının içinde olan "BACKUP" (yedek) klasörünün içinden "net.bylock.bylock" uzantısının geldiğinin değerlendirildiği tespit edilmiş ise de, 24.02.2020 tarihli dijital bilirkişi raporunda ise aynı materyal ile ilgili olarak, "net.bylock.bylock" isimli ByLock program kalıntısının senkronizasyon ile itunes isimli program marifetiyle yedeklendiği,

laptopun ilk sahibinin sanık olmadığı ve ikinci el satın alındığı (Sanık müdafii fatura ve yazışma suretlerini sunmuş, laptopun sanığın kayınpederi tarafından satın alındığını savunmuştur.) yedeklemenin kime ait olduğunun ve kimin tarafından ne zaman yedekleme yapıldığının tam olarak tespit edilemediği, ayrıca ByLock kurulum dosyasının mevcut olması, hatta programın kurulması durumunda dahi kullanılabilmesi için kullanıcı adı ve şifresinin mevcut olmasının ve iletişim kurulacak kişinin id numarasının bilinmesinin gerektiği gözetildiğinde bu program kalıntısının sanığın ByLock kullandığını tam olarak göstermediği,

bilirkişi raporunda Zaman Gazetesi internet sitesine erişim sağlanmasının yahut örgütsel tavırla Bank Asyaya para yatırıldığına dair herhangi bir tespit bulunmadığı da gözetildiğinde cep telefonuna Bank ... tarafından mesaj gönderilmiş olmasının örgütsel eylem olarak değerlendirilemeyeceği, atılı suçun sübutu yönünden CGNAT (HIS) kayıtlarının özet veri olması nedeniyle tek başına sanığın gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermeye yeterli olmadığı, sanığın örgüt üyesi olduğunu gösteren delilin bulunmadığı ve aşamalardaki istikrarlı savunmalarının aksinin ispatlanamadığı değerlendirilerek,

şüpheden sanık yararlanır kuralı uyarınca sanığın beraatine karar verildiği belirtilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1. Yapılan UYAP sorgulamasında, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2021/89291 numaralı dosyasında soruşturma yürütüldüğünün anlaşılmış olması karşısında, sanık hakkında yürütülen soruşturma dosyasının akıbeti araştırılıp, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu nazara alınarak, mükerrer yargılamanın ve cezalandırmanın önlenmesi ve delillerin bir bütün halinde değerlendirilmesi,

olaylar arasında hukuki veya fiili kesinti bulunup bulunmadığının tespit edilmesi bakımından, anılan dosyanın aslı veya onaylı sureti getirtilip dava açılmış olması halinde mezkur dosyanın iş bu dosya ile birleştirilmesi ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun buna göre tayin ve takdir edilmesi lüzumunun bulunması,

2. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, söz konusu ölçütler doğrultusunda ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının yeniden talep edilmesi,

tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen ByLock HIS (CGNAT) kayıtları ve dosya içerisindeki HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığının tespiti amacıyla bilirkişiden teknik rapor alınması, ayrıca maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti ve sanığın savunmalarının denetlenmesi bakımından, UYAP sisteminde bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında başkaca bir beyan yahut delil bulunup bulunmadığının araştırılması,

elde edilecek tüm bu delillerin ve Kayseri Cumhuriyet Savcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen ve Örgütlü Suçlar Bürosunun 01.02.2021 tarihli yazısı ekinde hükümden sonra UYAP üzerinden dosyaya gelen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın ve sanığın eşinin Bank ... hesap hareketlerinin incelenmesine konu Bilirkişi Raporunda değinilen sanığa ilişkin tespitlerin 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunması,

var ise beyanda bulunan şahısların duruşmada tanık sıfatıyla beyanlarının alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, eksik araştırma ve yetersiz delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.

V. KARAR