Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/37381 K.2022/8501

İtirazla İlgili Bölge Adliye Mahkemesi Kararı : Van Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin23.09.2021 tarih ve 2021/834 -2021/1395 sayılı kararı İtirazla İlgili İlk Derece Mahkemesi Kararı : Hakkari 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19/01/2021 tarih ve 2016/121 -2021/15 sayılı kararı İtirazla İlgili Hükümler : Sanıklar hakkında ayrı ayrı; 302/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK.nın 62, 53, 58/9, 63 uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi İtiraza Konu Olan Sanıklar Suç : Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-İTİRAZ KONUSU

Sanıklar ... ve ...'ın üzerlerine atılı Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan Hakkari 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.01.2021 tarih ve 2016/121 -2021/15 sayılı kararı ile sanıklar hakkında; TCK'nın 302/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanıklar müdafilerinin istinaf talepleri üzerine Van Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 23.09.2021 tarih ve 2021/834 - 2021/1395 sayılı istinaf istemlerinin esastan reddine ilişkin kararının temyiz incelemesi neticesinde onanmasına dair Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 30.05.2022 tarih ve 2022/9767 - 2022/3134 sayılı kararının kaldırılmasına yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.10.2022 tarih ve KD - 2021/131979 sayılı yazısı ile itiraz edildiği anlaşılmıştır.

II-İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.10.2022 tarih ve KD - 2021/131979 sayılı itirazında;

“ İtiraz konusu, sanıklar ... ve ...'ın üzerlerine atılı suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak suçu 5237 sayılı TCK'nun 302. maddesinde;

“(1) Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymaya veya Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya veya Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik bir fiil işleyen kimse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

(3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde gerekçesinde ise; suçun yalnızca "cebri fiillerle" işlenebileceği belirtilmiş ve dolayısıyla suçun niteliği gereğince cebri fiiller dışındaki hareketlerin elverişli sayılmayacağı ifade edilmiştir. Bu bakımdan suçun cebirle işlenmesi zorunlu bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. Suçun hareket unsurunu oluşturan "cebir" kavramı; şiddet ve tehdit içeren zorlayıcı davranışları kapsamaktadır. Şiddet, fiziksel güç uygulaması şeklinde gerçekleşebilir.

Şiddetin, kişilere veya eşyalara karşı kullanılması söz konusu olabilir. Diğer taraftan, suçun 3713 sayılı Kanunun 3. maddesi uyarınca "terör suçu" niteliğinde bulunması dolayısıyla, 302. maddenin hareket unsurunun, anılan kanun çerçevesinde açıklanması gerekir.

3713 sayılı Kanunun 1. maddesinde terör tanımı yapılırken, terörün vasıtalarını oluşturan davranışlar; "cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinin biriyle, ... girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemler" şeklinde açıklanmıştır. Dolayısıyla, 302. maddedeki suçun işleniş biçiminin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu durumda 302. maddedeki suç, korunan değerlere yönelik olarak tehdit veya şiddet içeren baskı, korkutma, yıldırma, sindirme gibi yöntem ve eylemlerle işlenebilir.

Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçu amaç suç olup, yukarıda belirtildiği gibi cebir ve şiddet suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu suçun işlenmesi amacıyla örgüt mensupları tarafından araç suçların işlenmesi de mümkündür. Araç suçların amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli (vahim nitelikte eylem) kabul edilebilmesi için ise özel yada genel ceza yasalarında suç olarak tanımlanması, failin örgüt mensubu veya örgüte mensup olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi

olması, suçun kanuni tanımında cebir veya şiddet unsuruna yer verilmiş olması ve amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli olması gereklidir. Fiilin vahim niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü, fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı gibi ölçütler değerlendirilerek ortaya konulması gerekmektedir. Yani araç suçun (vahim eylem) kabul edilebilmesi için cebir veya şiddet kullanılarak gerçekleştirilmesi gereklidir.

Benzer bir olayda; yerel mahkemece Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan verilen mahkumiyet hükmü, araç suç (vahim eylem) kabul edilen, kişiyi hürriyetinde yoksun kılma suçunun sanıklar tarafından on beş yaşından küçük mağdurlara yönelik cebir, tehdit veya hile kullanılarak gerçekleştirildiğine,

örgütün kırsal alan yapılanmasına katılmalarına ilişkin karar almalarında sanıkların etkisinin olduğuna dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilememesi ve örgüte katılımlarının da gerçekleşmemiş olması gerekçesiyle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 13.05.2019 tarih ve 2018/7323 esas 2019/3474 karar sayılı ilamıyla bozulmuştur.

Yine itiraza konu dosya mağdurlarının teşhisi üzerine aynı eylem ve başka eylemleri nedeniyle Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanan diğer sanık hakkında, mahkemenin 25.12.2015 tarih ve 2015/211 esas 2015/327 karar sayılı ilamı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine ilişkin kararın Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 06.02.2017 tarih ve 2016/4579 esas 2017/414 karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmiştir.

Bu kararların içeriğinden Yüksek Dairenin de bir eylemin araç suç (vahim nitelikte eylem) kabul edilebilmesi için cebir ve şiddet unsurunun gerçekleşmesini aradığı görülmektedir.

Dosya kapsamına göre; suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdurların PKK'ya katılmak amacıyla suça sürüklenen çocuk ... ile buluştukları, mağdurların örgüte katılmaktan vazgeçtiklerini söylemelerine rağmen çocuk sanık ... tarafından içerisinde sanık ... ile birlikte üç kişinin bulunduğu bir araca bindirildikleri, sanık ... ve diğer şahısların mağdurları Başkale ilçesine götürerek diğer sanık ...'a teslim ettikleri, sanık ...'ın mağdurları başka bir araca bindirip Çukurca ilçesi istikametine doğru götürürken polis kontrol noktasında aracın durdurulması neticesinde yakalandığı,

mağdurların alınan ifadelerinde örgüte teslim edilmek üzere götürüldüklerini söyleyerek sanıkları teşhis etmeleri şeklinde gerçekleşen somut olayda.

Yüksek Daire; sanıkların silahlı terör örgütü üyesi olduklarının sabit olması ve iradelerine hukuken değer verilmeyen 15 yaşından küçük mağdurları hürriyetlerinden yoksun kılmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli araç suçu (vahim eylem) işledikleri gerekçesiyle, yerel mahkemenin Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan verdiği kararı onamış ise de; bu suçun yukarıda açıklanan kriterler ve yerleşik içtihatlar doğrultusunda araç suç (vahim eylem) olarak kabul edilmesine yasal imkan bulunmamaktadır.

Zira Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 13.05.2019 tarih ve 2018/7323 esas 2019/3474 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, araç suç (vahim eylem) kabul edilen kişiyi hürriyetinde yoksun kılma suçunu, sanıkların on beş yaşından küçük mağdurlara yönelik cebir, tehdit veya hile kullanılarak işlediklerine, mağdurların örgüte katılma kararı almalarında etkili olduklarına dair yeterli delil bulunmaması ve yukarıda açıklandığı üzere aynı olay nedeniyle başka mahkemede yargılanan diğer sanığın silahlı terör örgütünden üye olma suçundan almış olduğu cezanın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmesi birlikte değerlendirildiğinde;

araç suç (vahim eylem) kabul edilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eyleminin vahamet boyutuna ulaşmadığından Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, dosya kapsamı ve delil durumuna göre sanıkların eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekirken suç vasfında hataya düşülmesi hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenlerle Yüksek Daire kararına karşı sanıklar lehine 5271 sayılı Kanunun 308. maddesi uyarınca itiraz olağanüstü kanun yoluna başvurulmuştur.” şeklinde itiraz nedenlerinin belirtildiği görülmüştür.

III-)İTİRAZ DEĞERLENDİRİLMESİ

Sanıkların mensubu bulunduğu silahlı çete niteliğindeki PKK/KCK terör örgütünün ülke topraklarından bir kısmını devlet hakimiyetinden ayırıp, bu bölgede bağımsız ayrı bir devlet kurmak şeklindeki amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemler gerçekleştirmesi halinde 5237 sayılı TCK'nın 302. maddesinde tanımlanan suç oluşacaktır.

Dosya kapsamındaki delillere uygun yerel mahkemenin kabulüne göre, sanıkların eylem ve faaliyetleri bakımından silahlı terör örgütünün üyesi olduklarına kuşku yoktur. Tartışılması gereken husus suç tarihinde nüfus kaydına göre 15 yaşından küçük olan mağdurlar ... ve ...’ın örgüt üyesi olarak istihdam edilmek üzere bu örgütün kırsal alanındaki kamplarına hukuka aykırı şekilde veya zorla götürülmesinin amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli araç suç (vahim eylem) oluşturup oluşturmadığıdır.

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 20.11.1989 tarihinde kabul edilen Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 17, 29 ve 30. maddeleri hükümlerini Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, 1923 tarihli Lozan Antlaşması hükümlerine ve ruhuna uygun olarak yorumlama hakkı saklı tutulmak suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanarak, 27.01.1995 tarih ve 22184 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak iç düzenleme haline dönüşmüştür. Sözleşme hükümlerine göre “18 yaşına kadar her insan çocuk sayılır”. (B.M.Ç.H. s/1. madde) Aynı doğrultuda (5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu 3/1-a, TCK 6/1-b maddeleri),

Taraf devletler, her çocuğun temel yaşama hakkına sahip olduğunu kabul ederler. Çocuğun hayatta kalması ve gelişmesi için mümkün olan azami çabayı gösterirler (a.g.s. 6. md.),

Her ne nedenle ve hangi biçimde olursa olsun, çocukların kaçırılmaları, satılmaları veya fuhuşa konu olmalarını önlemek için ulusal düzeyde devletler her türlü önlemleri alır (a.g.s. 35. md.),

Esenliğine herhangi bir biçimde zarar verebilecek her türlü sömürüye karşı çocuğu korurlar. (a.g.s 36. md.)

15 yaşından küçük çocukların çatışmalara doğrudan katılmaması için uygun önlemler alınır (a.g.s. 38. md.),

Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, sözleşmeyle çocukların temel yaşama hakkının sağlanması her türlü müdahale, saldırılara ve sömürüye karşı korunması, özellikle 15 yaşından küçük çocukların çatışmalara doğrudan katılmasının engellenmesi için devletlere pozitif yükümlülük yüklenmiştir.

Ceza hukukumuzda, yaş küçüklüğü ceza sorumluluğunu azaltan nedenlerdendir. Çocuklarda 12-15 yaş diliminde, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama davranışlarını yönlendirme yeteneği yeterince gelişmemiş ise ceza sorumluluğu yoktur. Bu yetenek gelişmiş ise yaşın kusurluluğu azaltıcı etkisi nedeniyle kanun koyucu cezada indirim öngörmüştür.

4721 sayılı TMK'nın 10. maddesi gereğince “ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır”. 11. maddede ise erginlik yaşı 18 olarak kabul edilmiştir. 15 yaşını bitiren çocuk kendi isteği, velisinin rızası ve mahkeme kararı ile ergin kılınabilir. Görüldüğü üzere Medeni Hukukumuzda ergin kılınmak için 15 yaşın bitirilmesi kriter alınmıştır. Ceza Hukukunda ise kişinin şahsına sıkı sıkıya bağlı haklar yönünden rıza açıklamada 15 yaşın esas alındığı anlaşılmaktadır. Nitekim hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilen ilgilinin rızasına ilişkin TCK'nın 26/2 maddesindeki düzenlemede, geçerli bir rızanın varlığının kabulü için;

a-Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edeceği bir hakka ilişkin olmalı,

b-Kişi rıza açıklamaya ehliyeti bulunmalı,

c-Rızanın fiilden önce, en azından fiilin işlendiği sırada açıklanmalıdır. Şartlarına tabi tutulmuştur.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda ilgilinin rızasının hukuki değer ifade edebilmesi için, üzerinde tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olması, rıza açıklayanın olayları algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişmiş olmasının yanında, 15 yaşını bitirmiş bulunması ve fiilden önce en azından fiilin işlendiği sırada rızayı açıklaması gereklidir. Aksi takdirde geçerli bir rızanın varlığından söz etmek olanaklı değildir. Bu durumda 15 yaşını bitirmeyen kişinin cebir, şiddet, tehdit ya da hile kullanmaksızın hukuka aykırı şekilde hürriyetinin sınırlanması halinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun basit şekli oluşacaktır. Rıza hukuki değer ifade etmeyecektir.

Bu suçun, amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığına gelince, kusurluluk yeteneği tam olarak gelişmemiş, Medeni Hukuk bakımından ergin olarak kabul edilmediğinden fiil ehliyetin bulunmayan çocukların, silahlı terör örgütlerinin emrine verilip, onların savaşçı olarak yetiştirilmesi örgütün amaçları doğrultusunda silahlı çatışmalara sürülerek gerek kendileri için gerekse başka şahıslar bakımından tehlikeli, suç makinesi haline dönüştürülmeleri, amaç suçu işlemeye elverişli kabul edilebileceğinden, sanıkların üzerlerine atılı Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü

bozma suçunun unsurlarının oluştuğu anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir.

IV-)KARAR