Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2013/13533 K.2013/17254

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

YARGITAY KARARI

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili, davacının davalılarla ....01.2009 tarihinde Ortaklık Sözleşmesi yaptığını, bu sözleşmenin .... maddesinde davalıların şirket ortağı olduklarının görüldüğünü, şirket sermayesinin ....200.000,00 TL olduğunu, şirketin % 50 hissesinin davacıya, % 50 hissesinin de diğer ortaklara ait olduğunu, sözleşmenin .... maddesi gereğince davacının şirketin finansman ihtiyacı için 150.000,00 TL nakit ödeme yaptığını ve ........2009 tarihinde nakit ödenen 150.000,00 TL nin 175.000,00 TL olarak davacıya ödeneceğinin kararlaştırıldığını ancak ödemenin yapılmadığını, bu alacak nedeniyle davalılar hakkında icra takibi başlatıldığını,

icra takibine davalılar tarafından haksız itirazda bulunulduğunu, ortaklık sözleşmesi gereğince % 50 hissesi bulunan davacıya ünvanı ............ olan yurttan hiçbir nema verilmediğini, yurdun davacıya danışılmadan .... bir şahsa devredildiğini, davacının ortaklıkla ilgili tüm edimlerini yerine getirdiğini, davalılara vermiş olduğu icra dosyasına konu alacağı alamadığını ileri sürerek, itirazın kaldırılması ve % 40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davalı ... ile davacı arasında şahsi olarak yapılan bir anlaşma olmadığını, ...'in ......................... ....... Ltd. Şti. adına davacı ile ortaklık sözleşmesi imzaladığını, ...'in davacıya borcu olmadığını, davacının 150.000,00 TL verdiğini ispat etmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. .

Mahkemece, davacı vekili ........ tarafından davalı ... ....Şti'ne 150.441,00 TL ödendiği, davalı tarafça ödemeye itiraz edilmediği sadece bu ödemenin ......... tarafından borca karşılık yapılmış olabileceğinin beyan edildiği, ancak davalılar ve dava dışı ......... arasında nasıl bir borç ilişkisi olduğuna değinilmediği ve buna ilişkin herhangi bir delil ibraz edilmediğinden, ödemenin sözleşme tarihinden önce yapılmış olsa da taraflar arasındaki sözleşme gereği yapılmış olduğu, davalı ...'in taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacıya 175.000,00 TL ödemesi gerektiği ancak bilirkişi raporunda da değinildiği üzere davalı ... .......

Ltd. Şti'nin sözleşme nedeniyle herhangi bir taahhüdünün bulunmadığı kanaati ile, davanın davalı ... yönünden kabulü ile ......... İcra Müdürlüğünün 2011/343 Esas sayılı takip dosyasında bu davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin 175.000,00 TL alacak üzerinden devamına, davalı ... ....... Ltd.

Şti. aleyhine açılan davanın reddine, asıl alacak üzerinden % ... icra inkar tazminatının davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine, davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili ve davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, itirazın iptali talebine ilişkindir. Yargılama sırasında hukukçu bilirkişi tarafından düzenlenen ve hükme esas alınan 04.01.2013 tarihli Bilirkişi Raporu ile;

....01.2009 tarihli Ortaklık Sözleşmesinin incelenmesi sonucunda; sözleşme konusunun mülkiyeti davalı ... ....... Ltd.

Şti.'ne ait öğrenci yurdu olarak işletilmekte olan bina olduğu, ortaklığa konu gayrimenkul değerinin ....200.000,00 TL olarak kabul edildiği, sözleşmenin ortaklık şartları başlıklı .... md. sinde, gayrimenkul yapımına ... ve ...'nun başladığı, ...'nun 150.000,00 TL ödediği, .... md. sinde finansman sıkıntısından dolayı diğer ortaklar ......... ve..........'ün 150.000,00 TL ödeme taahhüdünde bulunarak ortaklığa dahil oldukları, .... md. sinde buna rağmen finansman ihtiyacı bitmediğinden ...'nun 150.000,00 TL. nakit ödeme yapacağı, bu paranın ........2009 tarihinde 175.000,00 TL olarak ödeneceği, .... md. sinde ...'nun % 50 paya sahip olduğu,

geçici md. sinde bu sözleşmenin ... veya temsilcisi tarafından ....... ....... Ltd. Şti.ne 150.000,00 TL yatırıldıktan sonra yürürlüğe gireceğinin düzenlendiğinin belirtildiği;

Dava ve icra takibine konu olan ....01.2009 tarihli Ortaklık Sözleşmesinin adi ortaklık sözleşmesi olduğu, bu sözleşme ile tarafların ............ Öğrenci Yurdunu işletme amacını güttüğü, defterlerde dava konusu ödemeye ilişkin kayda rastlanmadığı, davacının adi ortaklık sözleşmesi gereğince 150.000,00 TL ödemiş olduğunun kabul edildiği, adi ortaklık konusu olan ............ Yurdunun mülkiyetinin ......................... ....... Ltd.

Şti'ne ait olduğu, adi ortaklık sözleşmesinde ...'nun % 50, ..., ......................... Ltd. Şti.'nin % 50 paylarının olduğunun kararlaştırıldığını, sözleşmede ......................... Ltd.

Şti.'nin imzası ve kaşesinin bulunmadığı, sözleşmede davalı şirketin payı ve taahhüdüne ilişkin bir düzenleme olmadığı, bu nedenlerle davalı şirketin adi ortaklık sözleşmesinden borçlu bulunmadığının kabulü gerektiği, davalı ...'in 150.000,00 TL asıl alacak ve 25.000,00 TL faiz olmak üzere 175.000,00 TL.'ye itirazının iptali ve takibin bu miktar üzerinden devamı gerektiği kanaatine varılmıştır.

.

04.06.1958 gün .../... sayılı ... İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı gibi; bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak tarafların, bu olguları hukuken nitelendirmek, uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hakimin görevidir. Diğer bir deyişle; bir davada maddi olayı anlatmak taraflara, hukuki nitelendirmeyi yapmak hakime aittir (HUMK.nun madde 76, HMK madde 33).

Mahkemece, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı ve 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekip gerekmeyeceği değerlendirilmelidir.

Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/... md.)

Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğradığı zararın veya kar payının talep edilmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.

Dosya kapsamından anlaşıldığı kadarıyla, taraflarca imzalanan ....01.2009 tarihli Ortaklık Sözleşmesinin, itirazın iptali davasına konu ......... İcra Müdürlüğünün 2011/343 Esas sayılı dosyasının dosya içerisinde bulunmadığı, ......................... ....... Ltd. Şti.'ne ait evrakların istenmediği, davalı ...'in ......................... ....... Ltd. Şti. yetkilisi olup olmadığının tespit edilmediği, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yetersiz ve denetime elverişli olmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece hüküm kurulurken, taraflar arasındaki ortaklığın adi ortaklık ilişkisi olduğu kabul edilmesine rağmen, davacının talebi itirazın iptali olarak değerlendirilmiştir. Oysa ki; taraflar arasındaki Ortaklık Sözleşmesi dikkate alındığında ve davacının dava dilekçesinde davalılar tarafından ortaklık konusu yurdun davacının rızası alınmadan .... bir şahsa devredildiğine ve davacının ortaklık katkı payını yerine getirmesine rağmen, ortaklık gelirlerinden yararlandırılmadığına ilişkin beyanı dikkate alındığında, talebin adi ortaklığın tasfiyesi talebini içerip içermediğinin de mahkemece değerlendirilmesi ve hüküm gerekçesinde bu hususun da tartışılması gerekmektedir.

Hükme esas alınan 04.01.2013 tarihli Bilirkişi Raporunda, görüşüne başvurulan bilirkişinin konunun uzmanı olmadığı, bilirkişi raporu içeriğinde birbiri ile çelişen beyanlar bulunduğu, dolayısıyla raporun eksik, yetersiz ve denetime elverişsiz olduğu anlaşılmaktadır.

.

HUMK.nun 275. ve devamı maddelerinde "bilirkişilik" müessesesi düzenlenmiş olup, anılan maddede mahkemenin çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği düzenlendikten sonra 286.maddede de bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı düzenlenmiş ise de işin çözümünde teknik bilgi ve birikimin gerekliliğine inanılarak bilirkişi incelemesi yaptırıldığına göre verilen raporlar çelişkili ise mahkeme HUMK.nun 283.maddesi hükmüne dayalı olarak, bilirkişiden açıklama ya da ek rapor isteyebileceği gibi 284.maddesi hükmüne dayalı olarak yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak yeni bir rapor alabilir.

Aynı ilkeler 6100 sayılı HMK beşinci bölümünde "bilirkişi incelemesi" ismi altında ve 266-287.maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hakim raporu serbestçe takdir eder. Hakim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hakim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

O halde mahkemece yapılacak iş; taraflarca imzalanan ....01.2009 tarihli Ortaklık Sözleşmesi ve itirazın iptali davasına konu ......... İcra Müdürlüğünün 2011/343 Esas sayılı dosyasının birer sureti dosya içerisine alınarak, ......................... ....... Ltd. Şti.'ne ait evrakların istenmesi ve davalı ...'in ......................... ....... Ltd.

Şti. yetkilisi olup olmadığının tespit edilmesi, ortaklık söleşmesi gereğince ortakların ve sermaye paylarının tespit edilmesi, davacının talebinin ortaklığın tasfiyesine ve sermaye payına mı yoksa ortaklığa verilen borca mı ilişkin olup olmadığının davacıdan sorulması ve talep sonucunun açıklattırılması, eksik hususlar giderildikten sonra, ... denetimine elverişli, kapsamlı, konusunda uzman bilirkişi kurulundan rapor alınmalı ve edinilecek kanaate göre hüküm kurmak olmalıdır.