Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2013/13843 K.2013/17463

Taraflar arasında birleştirilerek görülen alacak davalarının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davalı vekili tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden davalı vekilleri Av. ... ve Av. ....... ile aleyhine temyiz olunan davacı vekili Av. ....... geldi. Gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin daha derinlemesine incelenmesi ve bu konuda bir araştırma yapılması gerektiği heyetçe zorunlu görüldüğünden, ... Kanununun 24/... ve ... İç Yönetmeliğinin .../... maddeleri uyarınca görüşmenin 09...2013 günü saat ....00’e bırakılması uygun görüldü.

Belirli gün ve saatte dosyadaki bütün kâğıtlar okunarak, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkili ile davalı şirketin ... .... Noterliğinde imzaladıkları ....2004 tarihli Adi Ortaklık Sözleşmesiyle, müvekkilin ...

İl Özel İdaresinden ... yıllığına kiraladığı termal otelin ....2004 ila 31...2007 tarihleri arasında davalı şirket tarafından işletilmesi konusunda anlaştıklarını, sözleşme süresinin sonunda işletmeyi davalıdan devralan müvekkilinin, davalının 2005 yılında maliyeye 100.000 TL ciro yaptığını bildirmesine rağmen elde ettiği otel giriş konaklama formları, açık yüzme havuzu giriş fişleri, restoran adisyonları, hamam fişleri ve davalının kaşesini taşıyan nakit para teslim evraklarına göre 465.000 TL ciro yaptığını tespit ettiğini, bu durumda davalının 2005 yılında müvekkilinden 365.000 TL ciroyu,

dolayısıyla bunun net karını teşkil eden 300.000 TL’den müvekkilinin payına isabet eden 150.000 TL’yi müvekkiline vermediğini, davalının aynı şekilde 2006 ve 2007 cirolarını da gizleyerek müvekkiline ... yıllık toplam 450.000 kar payını ödemediğini, ayrıca davalının işletmenin ...,... yıllık elektrik borcu ile ... primlerini de ödemediğini ileri sürerek;

fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak üzere, şimdilik ....000 TL alacağın reeskont faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, yargılama aşamasında elektrik bedeli ile sigorta prim ödemesinden kaynaklanan taleplerini atiye terk ettiğini bildirmiş, davalı vekili davacının bu taleplerini geri çekmesine muvafakat etmiştir.

Davacı vekili birleştirilen 2012/239 Esas sayılı davada; asıl davada alınan bilirkişi raporunda müvekkilinin üç yıllık kar payı alacağının 583.803 TL olduğunun tespit edildiğini ileri sürerek; 575.803 TL alacağın reeskont faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya konu işletmenin, ortaklık sözleşmesinin .... maddesi uyarınca müvekkili ve davacı tarafından birlikte işletildiğini, hesapların her iki ayda bir taraflarca oluşturulan kurul tarafından denetlendiğini, ayrıca otel işletmesinde sürekli olarak bir yakınını bulunduran davacının, ortaklık süresi içerisinde elde ettiği gelirden payına düşen kar payını da aldığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; ortaklık sözleşmesinde müşterek idare koşuluna yer verilmekle birlikte, ....2004 tarih ve ... numaralı Ortaklar Kurulu Kararı ve ayrıca .......

Noterliğinin 03...2004 tarihli imza sirküleri ile ortaklığın davalı şirketin yönetim kurulu başkanı olan Hüseyin İlkin tarafından işletildiği, davalı tarafın bu durumu davacıya gönderdiği 13337 ve 2640 sayılı ihtarnamelerle de kabul ettiği, davalının bu kabulü ve yönetici ortağın davacı ortağa hesap verdiğine dair somut bir mutabakat belgesi ibraz etmemesi karşısında özellikle raporlara itiraz dilekçelerinde geliştirilen; davacının her ay işletmenin hesaplarını denetlediği ve düzenlenen yasal belgelerle kayıtların oluşturulduğu savunmasının haklı bulunmadığı,

dolayısıyla davacının işletmenin gizlenen kazancından kendisine düşen payı talep edebileceği, aldırılan bilirkişi raporları ile davalı kayıtlarının gerçek durumu yansıtmadığının belirlendiği, bu nedenle otelin doluluk durumuna göre belirlenen kazanç durumu üzerinden, davacı tarafın talep edebileceği kar payını 583.803 TL olarak tespit eden bilirkişi raporunun hadiseye uygun ve kanaat verici bulunduğu gerekçesi ile asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Taraflar arasında imzalanan ....2004 tarihli adi ortaklık sözleşmesi ile ........ Kaplıcaları .....adıyla bilinen işyerinin ....2004 ila 31...2007 yılları arasında işletilmesi konusunda, BK. nun 520 ve devamı (TBK. nun 620 ve devamı) maddelerinde düzenlenen bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu anlaşılmakta olup bu konularda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, sözleşme süresince adi ortaklığın işlettiği otelin elde ettiği gerçek kazanç miktarı ve ortağı olan davacıya isabet etmesine rağmen gizlenen kar payı konusundadır.

Kuşkusuz, yönetici ortak olduğu mahkemenin de kabulünde olan davalının davacıya ödemekle yükümlü olduğu miktar, davalının yönetici olarak adi ortaklıktan fiilen ve gerçekten almış olduğu para tutarının tespitine bağlıdır. Bunun için, her şeyden önce adi ortaklığın ticari defter ve kayıtlarına dayanılması, adi ortaklığın safi kazancının ve davalıya ödenen miktarın bu kayıtlara göre belirlenmesi gerekir.

Ne var ki, mahkemece görüşüne başvurulan iki ayrı bilirkişi heyeti de; davacı tarafça işletmenin devralınması sırasında otelde bulunduğu ileri sürülen belgelerin, adi ortaklığın müşterilerine sunduğu hizmetleri açıkça göstermesi nedeniyle yardımcı evrak niteliğinde olduğunu, bu belgeler esas alınarak hesaplama yapıldığında ise belirlenen kazancın, ticari defter ve kayıtlarda yer alan kazançtan ... olduğunun tespit edildiğini, bu nedenle ticari defter ve kayıtların gerçeği yansıtmadığını rapor etmiştir.

Oysa, davacı tarafça delil olarak sunulan belgelerin bir bölümünde, dava konusu işletmeye ait olduğunu gösterir bir unvan veya ibare bulunmadığı gibi bir bölümünün de kim tarafından düzenlendiği anlaşılamamaktadır. Bu haliyle belgelerin tamamının işletmeye ait olduğunun kabulüne imkan bulunmamaktadır.

Nitekim, davaya konu dönemde işletmenin mesul müdürü olması nedeniyle davacı tarafça tanık olarak gösterilen ........, bu belgelerin sadece bir bölümünün otelde kullanıldığını bildirmiştir.

Bu nedenle mahkemece, tanığın ifadesinin değerlendirilmesi suretiyle bilirkişiden ek rapor düzenlenmesi istenilmiş ise de, ....03.2012 tarihli bilirkişi raporunda önceki raporlardaki beyanların tekrarlaması ile yetinilmiş, tanığın işletmede kullanıldığını bildirdiği belgeler üzerinde bir inceleme yapılmamıştır. Bu haliyle alınan bilirkişi raporlarının hüküm vermeye yeterli olmadığı ortadadır.

Bundan ayrı, davalı, adi ortaklıktan aldığı gerçek ve fiili kar payına göre davacının payını ödemekle yükümlü bulunduğuna göre, sorunun sadece otel işletmecisinin de aralarında yer aldığı bilirkişi heyeti tarafından belirlenen doluluk oranı ile herhangi bir veriye dayanmayan konaklama ve diğer hizmet fiyatlarına göre yapılan hesaplama ile çözülmesi doğru görülmemiştir. Gerçek kazancın tespiti için, aynı yörede faaliyet gösteren diğer oteller ile ..... vb turizm acentelerinden, işletmeye konu yıllarda yöredeki tesislerin doluluk oranları ile verilen hizmet fiyatlarının araştırılması gerekmektedir.

Öte yandan, davalı taraf, alması gereken kar payını davacıya ödediğini savunmuştur. Nitekim, mahkeme gerekçesine esas alınan ihtarnameler ile davalı, davacıya 40.000 TL kar payı avansı ödemesi yaptığını bildirmiştir. Mahkemece, davalı tarafın bu yöne ilişen delilleri incelenmeden, bilirkişi raporları esas alınmak suretiyle davacıya işletmeden dolayı kar payı ödemesi yapılmadığının kabul edilmesi de doğru değildir.

Bu nedenlerle mahkemece, mevcut bilirkişi raporlarına göre kar payının tahsiline karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Mahkemece yapılacak iş; önce davalı tarafın ödeme savunmasına ilişkin delillerinin incelenip değerlendirilmesi, ondan sonra tanık ......’ce işletmede kullanıldığı kabul edilen belgeler ile işletmeye ait ticari defter ve kayıtlar üzerinde uzman bilirkişiler aracılığı ile inceleme yaptırmak suretiyle ticari defter ve kayıtların gerçek kazancı yansıtıp yansıtmadığının tespit edilmesi, ticari defter ve kayıtların gerçek kazancı yansıtmadığının belirlenmesi halinde de;

aynı yörede faaliyet gösteren diğer oteller ile ...... vb turizm kuruluşlarından, işletmeye konu yıllarda yöredeki tesislerin doluluk oranları ile verilen hizmet fiyatları celbedilerek bilirkişi kurulundan denetime imkân veren ve bilimsel verileri içeren rapor aldırılarak; adi ortaklığa ait net kazanç ile davalıya fiilen ve gerçekte ne kadar kar payı ödenmiş olduğu ve sonuçta davacıya isabet edecek miktarı tespit etmekten ibarettir.