Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2014/1515 K.2014/9989

Taraflar arasında görülen menfi tespit davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

YARGITAY KARARI

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirketin 0......

GSM numaralı telefon hattını kullanan “hepsi bir tarifesi” abonesi olduğunu, davalı kurum ile 16/12/2008 tarihinde imzaladığı anlaşma kapsamında aylık sabit makul bir kullanım ücreti ödemekte olduğunu, ancak davalı kurum tarafından numarası yazılı hat için müvekkili hakkında 22/02/2009-22/03/2009 dönemine ait kullanım bedeli olarak 2.616,88 TL ve 22/03/2009-22/04/2009 dönemine ait olarak da 4.715,96 TL olmak üzere toplamda 7.332,84 TL tutarında fatura düzenlenmiş olduğunu, müvekkilimin bugüne kadar bu sabit ücret aşımına yol açacak bir kullanımı olmadığını,

ayrıca içinde bulunduğu sosyo-ekonomik durumu sebebiyle bu tutarda bir telefon konuşması yapması ve/veya GPRS hizmetinden faydalanmasının da mümkün olmadığı gibi, zaten hayatın olağan akışına da aykırı bir durum olduğunu, bu dönem faturaları düzenlenirken olası bir yanlışlığın ve haksızlığın varlığının açık olduğunu, Telekomünikasyon hizmetlerinde servisi veren kurumun her türlü güvenliği de garanti etmek durumunda olduğunu, müvekkilinin Ayvalık ilçesi Sarımsaklı mevkiinde ikamet etmekte olduğunu, bu bölge Yunanistan adalarına çok yakın olması sebebiyle sıklıkla Yunanistan'a ait GSM şirketlerinin frekansları karışmakta olduğunu,

farkında olmadan konuşmalar AVEA frekansından değil de Yunanistan frekansından yapılmış olduğundan kullanıcılara yüklü miktarda borçlar doğabilmekte olduğunu, ayrıca, GPRS hizmeti için de benzer riskler olduğunu, farklı kişilerce farklı şirketlerin hizmetlerine, sahalarına ve frekanslarına girilebilmekte olduğunu, müvekkilinin konumu gereği bu miktarda bir internet hizmeti kullanabilmesi mümkün olmadığını, zaten ilk fatura geldiğinde derhal aboneliğini iptal ettirmiş olduğunu,

sonuç itibari ile kurumların güvenilirliği ve müşteri memnuniyetinin önemi sebebiyle kurumların bu frekans ve kötü niyetli harici müdahaleler karşısında abonelerinin haklarını korumak mecburiyeti Türk Ticaret Kanunu ve Tüketici Haklan açısından en temel kuralı olması gerektiğini, müvekkilinin bu faturalar tutarı kadar bir kullanımda şahsen bulunmamış olduğunu, tamamen harici frekans ve kişi müdahaleleri ile bu kullanım miktarlarının oluşmuş olduğunu, dolayısıyla davalı kurumda Ticari hayat ve riskler gereği iş bu tutarlardan sorumlu olduğunu belirterek;

davalı kurum nezdinde frekans ve dış müdahale sebeplerinden dolayı müvekkilin böyle bir borcu olmadığının ve mevcut tutardan davalı kurumun sorumlu olduğunun yapılacak yargılama sonucunda tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili dilekçesinde; davacı yanın 0 ... ........ numaralı AVEA hattının Şubat 2009 dönemine ait 2.616,88 TL tutarlı, Mart 2009 dönemine ait 4.715,96 TL tutarlı faturaları, davacı yanın kullanımlarına bağlı olarak düzenlenmiş olduğunu, Müvekkili şirketin ilgili birimleri tarafından yapılan incelemeler neticesinde davacı yanın faturalarında herhangi bir hata tespit edilmemiş olduğunu, haksız olarak açılmış olan davanın reddinin gerekmekte olduğunu, davacı yanın, Ayvalık İlçesi Sarımsaklı mevkiinde ikamet ettiğini,

bu bölgenin Yunanistan adalarına çok yakın olduğunu ve sıklıkla Yunanistan'a ait GSM şirketlerinin frekanslarına karışma olduğunu iddia etmekte olduğunu, söz konusu davada davacı yanın, GSM telefon hattına tahakkuk eden faturalarına Uluslararası dolaşımda çağrı alma ve yapma kaynaklı ücretlerin yansıtılmasından dolayı itiraz etmekte olduğunu, ancak davacı abonenin bu itirazlarının hukukî gerekçesi bulunmadığını, GSM telefonlarda görüşme yapılacak şebekenin, davacı yan (abone) tarafından seçilebilmekte olduğunu, diğer deyişle, telefonun sadece ulusal bölge içerisinde kullanılabilmesi kullanıcı abonenin (davacı yan) kontrolünde olduğu,

ayrıca davacı yan tarafından telefonun AYARLAR seçeneğinde farklı şebeke üzerinden haberleşmeyi engelleme seçeneğinin olduğunu, görüşme esnasında telefon ekranından seçili şebekenin hangisi olduğunun anlaşılabildiğini, bu nedenle görüşmelerin farklı GSM şebekesi üzerinden yapılmasının davacı abone tarafından engellenebilecek bir durum olduğunu ve dava konusu olayın hizmet kusuru olarak değerlendirilemeyeceğinin sabit olduğunu, başka deyişle davalı şirkete hukukî sorumluluk yüklenemeyeceğini belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahalli Mahkemece. 4077 sayılı yasanın 4/A , 7., 6/A, ve alınan bilirkişi raporu çerçevesinde; davalı tarafın elinde abonesinin internet kullanımına ilişkin bilgi bulunduğunu, bunu kullanarak faturalandırma yaptığının bilinmekte, fakat bu bilgiyi kullanarak kota aşımı gibi durumlarda abonesini bilgilendirmeye yönelik (abonesine SMS göndermek gibi basit bir yöntemle) sistem kurmadığı,

çalıştırmadığını, bunun yanında kota aşımı durumunda kota dahilindeki ücretlendirmeye göre yüksek olan bedel talep ettiğini bu yolla abonesinin mağdur olmasına neden olduğunu, kullanıcılar tarafından fiyatı baştan belli tarifeler seçilmesinin önemli bir nedeninin ekonomik kaygılar olduğunu, davalının bu kaygıyı dikkate alarak kota aşımına yakın veya kota aşımında abonesini uyaracak tedbiri alması gerektiğini, kullanıma ilişkin bilgileri elinde bulundurduğu hâlde kota aşımı konusunda abonesini uyaracak tedbiri almayan davalının abonesinin uğradığı mağduriyetten sorumlu tutulması gerektiğini,

kota aşımı oluşmuşsa bu konuda abonenin uyarılmış olmaması nedeni ile ücretlendirmenin kota dahilindeki gibi yapılması gerektiği sonucuna ulaşılacağını, bu nedenle limit aşımı yapıldığından bahisle davalının yüksek fatura tahakkuk etmesinin MK 2.maddesindeki iyi niyet kuralları ile bağdaşmadığını, bu nedenle davalının haksız zenginleştiğini, davacının dahil olduğu tarife nedeni ile ucuza görüşme yapmasının onun müktesep hakkı olduğunu, bu nedenle davacının tarifesi gereğince her bir fatura dönemi için 36,48 TL olmak üzere 72,96 TL borçtan sorumlu olduğunun anlaşıldığını,

bu nedenlerle davanın kabulü ile davacının davalı şirkete 11/05/2009 son ödeme tarihli faturası nedeniyle 4.679,48 TL, 10/04/2009 son ödeme tarihli fatura nedeniyle 2.580,40 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

Mahalli mahkemece; davalının kusurlu olduğundan bahisle davanın kabulüne karar verilmişse de, mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve aldırılan bilirkişi raporu hüküm vermeye yeterli değildir.

Şöyleki;

HMK.nun 266. ve devamı maddeleri uyarınca çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hâllerde hâkim bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken, raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. HMK.nun 278-279. maddesine göre, bilirkişi raporu; Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabileceğinin gözden uzak tutulmaması gerekir.

HMK.nun 281.maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Buna göre; mahkemece, öncelikle dosyanın önceki bilirkişi dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna (özellikle GSM hizmetlerinde uzman) verilerek, dava konusu bedellerin nasıl belirlendiğine dair tüm bilgi ve belgelerin dosyaya sunulması sağlanmalı bu şekilde bilirkişi heyetinden davacının davalı kurumdan isteyebileceği bedel hakkında ilgili mevzuat hükümlerine göre tereddüte yer vermeyecek şekilde, davalı itirazlarını da karşılayacak şekilde ayrıntılı, bilimsel veri ve yönetmelik hükümlerine uygun, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun bir rapor aldırılarak,

davacının istemekte haklı olduğu alacak miktarı belirlenmeli ve sonucu dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme, soruşturma ve yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.