Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2015/11701 K.2015/19001

Taraflar arasındaki estetik ameliyattan doğan maddi ve manevi tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili.

Romanya tabiyetinden olan müvekkilinin göğüs estetiği operasyonu için Türkiye'de bulunan davalı Este Word Estetik Merkezi ile irtibata geçerek anlaştığını, operasyon öncesinde test ve muayenelerinin yapıldığını, kendisine operasyon için hiç bir sorun olmadığı, basit ve kolay bir operasyon ile göğüslerine silikon takılabileceğinin söylendiğini ancak ameliyat sonrası doğabilecek komplikasyonlarla ilgili hiç bir bilgi verilmediğini, 28/12/2011 tarihinde davalılardan C..

P.. tarafından müvekkilinin ameliyatının yapıldığını, ameliyat sonrasında ayılan müvekkilinin korkunç bir ağrı ve nefes alma güçlüğü yaşadığını, müvekkilinin ülkesine döndükten sonra da ağrılarının devam ettiğini, 10. günün sonunda sargılarını açan müvekkilinin sağ göğsünden kan sızdığını fark etmesi üzerine Bükreş'te hastaneye gittiğini ve sağ göğsündeki rahatsızlığın hekim hatasından kaynaklandığının söylendiğini, müvekkilinin sağ göğsündeki sorun nedeniyle ikinci kez ameliyat olduğunu, 1,5 ayını hastanede geçirdiğini ve halen iyileşemediğini, Bükreş'te saygın bir avukat olan müvekkilinin bu süreçte işinden geri kaldığını,

müvekkilinin bu operasyon nedeniyle davalı hastaneye 2.600,00 Euro elden ödeme yaptığını, kendisine hiçbir fatura ve belge verilmediğini, ayrıca uçak biletlerini de kendisi ödemek zorunda kaldığını, 28/12/2011 tarihinden bu yana muhtelif klinik ve hastanelerde tedavi gören müvekkilinin ameliyat olduğu Bükreş'teki kliniğe hizmet bedeli olarak 5.000 Euro ödeme yaptığını, aylık kazancı 3.000 Euro olan müvekkilinin salt iş gücü kaybının 7.000 Euro'yu geçtiğini, müvekkilinin acı ve ısdırap yaşadığını, sağ göğsünü kaybetme riski yaşadığını, ameliyat döneminde eşi ile olan evliliğini bitirme aşamasına geldiğini,

ayrıca bacak arası bölgesinden 2. ameliyatı esnasında göğsüne deri nakli yapılmış olmasından dolayı üzüntü yaşadığını ve estetik kaybına neden olduğunu beyanla davalıların özen yükümlülüğünü ihlal ettiklerini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı 5.000 TL maddi, 30.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Esteworld Sağlık Hizm. A.Ş.vekili cevap dilekçesinde; davacının yaşı, mesleği, eğitim durumu ve dünya tecrübesi gereği her ameliyatın bir komplikasyon riski olduğunu ve olabileceğini bilecek durumda olduğunu, müvekkili firma ve doktorun ne kontrol için ne de sonrasında kendisine ulaşıp muayeneye ve kontrole gelmesini sağlayamadıklarını, davacının kendi üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, gerekli kontrolleri tam ve zamanında yaptırmadığını, bu nedenle iddia ettiği durumun neden kaynaklandığının dahi incelenemediğini, kendi rızası ile Bükreş'e döndüğünü, amacının maddi menfaat sağlamak olduğunu bildirerek, davanın reddini istemiştir.

Davalı C.. P.. vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin diğer davalı bünyesinde Eylül 2010 tarihinde bir yıl sözleşme ile ücretli doktor olarak çalıştığını, bu nedenle kendisine husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkilinin yaptığı ameliyatta bir kusur bulunmadığını, estetik operasyon davacının istekleri göz önüne alınarak tıbbın gerektirdiği ölçüler içerisinde yapıldığını, davacıya yapılan operasyonda hiç bir aksaklık olmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurulu 2. İhtisas Dairesine ait rapor esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Adlı Tıp Kurumu Başkanlığı 2.İhtisas Kurulu'nun 14/05/2014 tarihli raporunda.

Ameliyat öncesinde kişiye anestezi konsültasyonu yapıldığı, yapılan kan tetkiklerinde kanama zamanı, pıhtılaşma zamanı trombosit sayısı vs. tetkiklerin normal sınırlarda tespit edildiği ve cerrahi operasyona engel herhangi bir patoloji saptanmadığı, meme protezi işlemlerinden sonra operasyon öncesi istenmeyen görüntülerde tam düzelme olamayabileceği, bunun yanı sıra ameliyat sonrasında ortaya çıkan enfeksiyon asimetri ve nedbelerin bu tür ameliyatlardan sonra ortaya çıkabilen herhangi bir tıbbı kusur yada ihmali izafe edilemeyen "komplikasyon" olarak nitelendirildiği,

söz konusu komplikasyonları gidermeye yönelik müteaddit operasyonların yapılabileceği, ancak adli ve tıbbı belgelerden anlaşıldığı üzere ameliyatı yapan hekimin hastayı muayene etme şansı kalmadığı, dolayısyla ilgili hekime atfı kabil kusur tespit edilmediği bildirilmiştir.

Bilindiği üzere bir davada maddi olguları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, buna uygun olarak da uygulanacak yasa maddelerini bulmak, olayın hukuki nitelendirmesini yapmak ve uygulamak görevi hâkime aittir (HUMK md. 76, HMK md. 33).

Davaya dayanak yapılan maddi olgu, göğüslere silikon takılması ve göğüslere istenilen ve kararlaştırılan biçime uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Varılmak istenilen sonucun ve buna dayalı olguların hukuki nitelendirilmesi yapıldığında ise, yanlar arasında BK. nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu açıklıkla ortadadır.

Eser sözleşmelerini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi de sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Burada vekâlet akdindeki gibi sonuç taahhüt edilmeksizin sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, bir eserin-sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir.

Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, BK.nun 356/1. maddesi ve işin mahiyeti gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınma anlamını taşır.

Öte yandan, eser sözleşmesi hükümlerine göre, davalı doktorun yükümlülüğü taahhütlerine, tıbbın gereklerine ve iyiniyet kurallarına uygun şekilde estetik ameliyatı gerçekleştirmek, davacının yükümlülüğü de bedeli ödemektir. Davacının ameliyat için kararlaştırılan bedeli ödediği uyuşmazlık konusu değildir. Davacı, davalı doktorun yükümlülüklerini yerine getirmediği, taahhütlerine ve tıbbın gereklerine uygun ameliyat yapmadığı, estetik amaçlı ameliyatın başarısız olduğu gibi sağlığının da bozulduğunu iddia ederek bu davayı açmıştır. Davanın dayanağını BK. nun 360. maddesi oluşturmaktadır.

HUMK. nun 275. (HMK. nun 266.) maddesine göre, mahkemenin çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşü alma zorunluluğu bulunmaktadır. Estetik amaçlı ameliyatın tıbbın gereklerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, amacına ulaşıp ulaşmadığı, davacının geçirdiği operasyonun sonucuna ulaşıp ulaşmadığı, beklenen sonucun meydana gelmemesinde davalılara yüklenebilecek herhangi bir kusur bulunup bulunmadığı, yapılan işin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olup olmadığının tespiti yönünden rapor düzenlenmesi teknik bir konu dur .

Dosyaya sunulan Adli Tıp Kurumu 2. ihtisas Kurulu raporuna davacı vekili tarafından itiraz edilmiştir.

HMK. 281/2, 3.maddesinde; "mahkeme bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi tayin edeceği duruşmada sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir. Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yani görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir", 282.maddesinde; "Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbeştçe değerlendirir" düzenlemesi yeralmaktadır.

Mahkemece, HMK. 281.maddesine aykırı olacak şekilde bilirkişi raporuna yönelik itirazlar nazara alınmaksızın Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu raporu doğrultusunda karar verilmiş olması doğru bulunmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş, dosyanın Adli Tıp Genel Kuruluna gerektiğinde davacı ile birlikte sevkiyle yeni bir rapor alınması, oluşacak sonuç dairesinde hüküm tesisi gerekirken; eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.