Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2015/5598 K.2016/4616

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkilinin bahse konu işyerini 01/09/2007 tarihinde kiraladığını, su aboneliğini üzerine geçirmek için 2009 yılında ...'ye müracaatta bulunduğunda kayıtlarda başvuruların var olduğundan bahisle abonelik işlemlerine ilişkin müvekkilini beklettiklerini, müvekkilinin de iş yerinde bir tane musluğu kullandıklarından yenileme işleminin üzerinde durmadığını, müvekkilinin su aboneliğinin 22/03/2012 tarihinde ... yenileme mukavelesi ile yenilendiğini, müvekkilinin ilk fatura geldiğinde söz konusu faturanın miktarına itiraz ettiğini, bunun üzerine yetkililerin sayacın arızalı olabileceğini,

yanlış hesap yapıldığını belirterek 24/04/2012 tarihli itiraz üzerine 16/05/2012 tarihinde müvekkilinin abonesi olduğu sayacı değiştirdiklerini, ancak sayaç değiştikten sonra gelen faturanın da, faturaların geçmiş dönem borcu ve gecikme cezasından dolayı fahiş olduğunu, yalnızca 2 musluktan su kullanıldığını, faturalarda belirtilen miktarda su kullanımının olmadığını belirterek 27/12/2012 tarihinde çıkarılan 37.739,08 TL bakımından borçlu olmadığının tespiti ile faturaların iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; ilgili yere 24.04.1999 yılında Hüseyin Erol Ayangil adına sözleşme yapılarak su bağlandığını, borç ödenmediğinden 20.01.2001 tarihinde sözleşmenin iptal edildiğini, ilgili yerin 2007'den bu yana faaliyette olduğu ve ...'ye müracaat edilmeden sözleşme yapılmadan su kullanıldığını yapılan tahakkukun doğru yapıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece; davacının 2007 yılından bu yana kiracı olarak kullandığı işyerine ait su aboneliğinin 22.3.2012 tarihinde yapıldığı, öncesinde su sarfiyatını önceki aboneden dolayı iş yerine takılı olan saatten kapama bağ ve mührünü kopararak usulsüz yaptığı, faturanın tanziminden sonra yapılan incelemede mevcut saatte bir arızanın bulunmadığını, aksine davacıya ait iş yerinin iç tesisatında bir kaçağın mevcut olduğu, iç tesisatın bakım ve onarımı ile sorumluluğunun aboneye ait olduğu, tahakkuk eden fatura ile gecikme cezasının yasal ve yerinde olduğu belirtilerek davanın reddine ve 31.01.2013 tarihli tedbir kararı üzerine alacağın geç alınmasından dolayı alacaklı davalı lehine İİK.nun 72/4 maddesi gereği tazminata karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

...

Tarifeler Yönetmeliği'nin 36. maddesi hükmünde, abone olmaksızın ...‘ye ait su taşıyan borulardan veya yer altı suyu kaynaklarından herhangi bir teknik düzenle su almak kaçak su kullanma fiili olarak tanımlanmış; kullanma, süresi, ölçü sisteminin mühür altına alındığı tarih, son endeks tespit tarihi suyun kesildiği tarih, abonman sözleşmesi imza tarihi, varsa daha önce kaçak su kullandığına ait tutanağın tarihi, binaya yeni taşınılmış ise yerleşme tarihi, ana hattan bağlantı yapıldığı tarih ve bilenlerin yazılı ve imzalı beyanları ile ... tarafından belirlenecek diğer tespit şekillerinde dikkate alınarak tespit edileceği,

hesaplanan sürenin 90 günden fazla olması durumunda inandırıcı delil ve belgelerle ispatı ve ibrazı gerekli olduğu, bunun mümkün olmaması durumunda kaçak su kullanım süresi abone olmayanlar için, 90 gün kabul edileceği ve hesaplamaların bu süre üzerinden yapılacağı, süre tespitinde kullanım yerinin çalışma özelliği de gözönüne alınacağı ve kaçak su kullanım süresinin 1 yılı geçemeyeceği;

sözleşmesiz sayaçsız kaçak su kullananlara kaçak su tutanağı düzenleneceği, kaçak su kullanan birimin türüne, niteliklerine ve çalışan kişi sayısına göre yönergede belirlenecek yeterli izleme dönemi sonucunda tespit edilecek averaj baz alınarak kaçak su cezası tahakkuk ettirileceği açıklanmıştır.

Hükme esas alınan raporda; davacının dava konusu yerde suyu kullanmadan önce abone olması gerektiği ancak bunu yapmadan ...'nin bilgisi dışında borçtan iptal edilen yerde kapama bağ mührünü kopararak 1966985 no lu sayaç ile usulsüz su kullandığını,sayacın doğru yazıldığının tespit edildiğini, 28.12.2012 son ödeme tarihi itibariyle davacının davalıya 37.335,92 TL borçlu olduğu belirtilmiştir.

Somut olaya gelince; davacının faaliyette bulunduğu işyeri adresinde abonesiz olarak su kullandığı gerekçesiyle tutanak düzenlendiği, yargılama sırasında bilgisine başvurulan bilirkişi raporunda, davacının dava konusu yerde suyu kullanmadan önce abone olması gerektiği ancak bunu yapmadan ...'nin bilgisi dışında borçtan iptal edilen yerde kapama bağ mührünü kopararak 1966985 nolu sayaç ile usulsüz su kullandığı, sayacın doğru yazıldığının tespit edildiğini, idarece sayaç endeksi esas alınarak yapılan tahakkukun doğru olduğu belirtilmiştir.

Kural olarak abonelik sözleşmelerinde kullanılan su tüketiminden abone ile birlikte fiili kullanıcı da sorumludur. Abonelik sözleşmesi bulunmayan yerlerde kullanılan kaçak su bedelinden ise, ancak kaçak kullanım yapan gerçek ve tüzel kişiler sorumludur. Bu noktada davacının hagi tarihten itibaren fiili kullanıcı olup olmadığının tespiti önem arz etmektedir

./.. -3-

Mahkemece, tutanak tarihinde ve tutanakda belirlenen adreste davalının hangi tarihten itibaren ticari faaliyette bulunduğunun tespiti için ilgili Ticaret Odası Başkanlığı, Ticaret Sicil Müdürlüğü, Vergi Dairesi Müdürlüğü, Belediye Başkanlığı, Esnaf Odası, SGK, Muhtarlık ve diğer kurumlardan sorularak saptanması ayrıca kaçak su bedelinin yukarıda anılan yönetmeliğin 36. maddesi hükmünde açıklanan yönteme göre, kaçak su kullanan birimin türüne, niteliklerine ve çalışan kişi sayısına göre belirlenmesi gerekir.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan hukuki ve maddi olgular dikkate alınarak, işyerinin tutanak tarihindeki büyüklüğü, kaçak su kullanan birimin türü, nitelikleri ve çalışan kişi sayısına göre duraksamasız saptanmalı, daha sonra uzman bilirkişiden yönetmelikteki esaslar da değerlendirilerek kaçak kullanım olup olmadığı var ise alacağın miktarının belirlenmesi yönünden ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı ve sonucuna uygun karar verilmelidir.

Mahkemece, böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın, eksik araştırma ve soruşturma ile yetersiz rapor doğrultusunda yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Kabul şekline göre de; menfi tespit davasının reddine karar veren mahkeme, borçluyu (davacıyı), alacaklının ihtiyati tedbir dolayısıyla geç almış bulunmasından doğan zararı için bir tazminata mahkum eder (İİK 72/4). Borçlunun, tazminata mahkum edilmesi için davacının dava açarken ihtiyati tedbir talebinde bulunması ve mahkemece de ihtiyati tedbir kararı verilmiş bulunması gerekmektedir.

Eldeki dava da ise; mahkemece, icra takibinin durdurulması ya da icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmediği, mücerret menfi tespit davasının ise alacaklının alacağını almasını geciktirdiğinden söz edilemeyeceğinden, İİK.nun 72/4.maddesinde açıklanan yasal koşullar oluşmamasına rağmen davacı aleyhine %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmiş olması doğru görülmemiştir.