Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2015/6165 K.2016/5867

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, dava dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan abonelik sözleşmesiyle davalıya 54 adet hat kullandırıldığını, hatlara ilişkin olarak gönderilen Mart, Mayıs ve Haziran 2009 dönemine ait faturaların ödenmemesi nedeniyle alacağın tahsili amacıyla... 4. İcra Müdürlüğünün 2009/10706 Esas sayılı icra dosyası ile takip yaptıklarını, davalın itirazı ile takibin durduğunu ileri sürerek; itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, cevap dilekçesinde; abonelik sözleşmesinde ... kullanımına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporuna göre; davanın kısmen kabulü ile, davalının ... 4. İcra Müdürlüğünün 2009/10756 E. Sayılı icra dosyasına yönelik itirazının kısmen iptali ile takibin 2.525,33 TL üzerinden devamına karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 1. maddesinde kanunun amacı; “Elektronik haberleşme sektöründe, düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir. ” şeklinde açıklanmıştır.

“Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinin (a) bendinde “Abone”nin “Bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişiyi”, (b) bendinde “Abonelik sözleşmesi”nin “İşletmeci ile abone arasında akdedilen ve işletmecinin bir bedel karşılığında dönemsel ya da sürekli olarak bir hizmeti yerine getirmeyi veya mal teminini üstlendiği ya da her ikisini birden kapsayan sözleşmeyi” ifade edeceği belirtilmiştir.

Aynı Kanunun 47, 48, 49.maddelerinde ise.

Kurumun “Eşit Hizmet Alabilme Hakkı”, “Tüketicinin Ve Son Kullanıcının Korunması”, “Şeffaflığın Sağlanması Ve Bilgilendirme” konusunda gerekli usul ve esasları belirleyeceği; son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ile tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebileceği;

işletmecilerin de, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi imzalanırken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendireceği. 50.maddesinde de “Abonelik Sözleşmeleri” ile Kurum’un bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyeceği düzenleme altına alınmıştır.

Genel olarak kişiler, özel hukuk alanında diğer kişilerle olan ilişkilerini hukuk düzeni içinde kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenlerler, diledikleri konuda diledikleri kişiler ile sözleşme yapabilirler. Bu olanak, Borçlar Kanunu'nu ve Türk Borçlar Kanununda öngörülen sözleşme özgürlüğü (akit serbestliği) ilkesinin bir sonucudur ve bu hak irade özerkliği (sözleşme hürriyeti) prensibi ile Anayasa (m.48) tarafından teminat altına alınmıştır.

Bu sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kişiler kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev'i şahsına münhasır (kendine özgü) sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek, buyurucu ve yasak koyan kurallara, ahlâk ve âdaba aykırı olmamak şartıyla Kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tipini değiştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde tayin etmek hakkına haizdirler.

Dolayısıyla bu özgürlük, sözleşmeyi yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme ya da değiştirme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve nihayet sözleşmenin tabi olacağı şekli belirlemeyi de kapsar.

Somut olaya gelince, 2009/4,6 ve 7.dönem fatura bedellerinden kaynaklanan toplam 3.310,71 TL alacağın tahsili amacıyla davacı tarafından davalı aleyhine ... İcra Müdürlüğünün 2009/10706 Esas sayılı icra dosyası takip başlatılmıştır. Takibe esas fatura içeriklerinden hat kullanım bedeli ile 1200 TL ...kullanım ceza bedeli ile bunların fer'i alacaklar için takip yapıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece bilgisine başvurulan uzman bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin verilen temel hizmet ile temel hizmet dışında kalan tüm hizmetleri tanımladığı, kurumsal abonelik sözleşmesinin ekinde yer alan şartlarının da ... ( sabit cep telefonu hatlı santraller ile cep telefonu-cep telefonu formatına dönüştüren sistem ) kullanımına önleyen bir madde içermediğini, abonelik sözleşmesinin imzalanmasında içeriğin mevcut ile aynı olmayabilecek bir ... tarifesinin var olduğunun bilindiği, davalının hatlarından hiç birini bu tarife için kaydettirmediği,

davalının cep telefonlarında kullanmak üzere uygulanan kurumsal tarifeler için imzalamış olduğu sözleşme ile aldığı hatları yürürlükte... tarifeleri bulunmasına rağmen bu tarifeye geçmeksizin kullanması ile davacıyı zarara uğrattığı, sözleşmede bu tür kullanımı yasaklayan bir madde olmadığı,

davalının abonelik sözleşmesine aykırı olmamakla birlikte iki şirket hattının ... terminalleri ile kullanmış olmasının iyi niyet dahilinde olmadığı, bu nedenle davacının toplam 3.303,66 TL alacaklı olacağı belirtilmiştir.

Aynı raporda ikinci görüş olarak ise, davalının sözleşmede hatların ... ile kullanımını yasaklayan bir hüküm olmadığı itirazının mahkemece kabulü halinde davalının( ... dışında hesaplanan) toplam 1.733,56 TL borçlu oldugu vurgulanmış, mahkemece bilirkişi raporunda belirtilen ilk görüş benimsenerek hüküm kurulmuştur.

Dava konusu sözleşmede abonelik hatlarının ... ile kullanımını yasaklayan bir hüküm bulunmadığı gibi, ... kullanımı nedeniyle ceza bedeli ödenmesine ilişkin düzenleme de yer almamaktadır.

5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun “Şeffaflığın Sağlanması Ve Bilgilendirme” konulu maddeleri gereği, daha sonra bu konuda davacı tarafından davalıya bildirim ve bilgilendirmede bulunulmadığı hususu yukarıda açıklanan sözleşme hukukuna ilişkin ilkeler ile birlikte gözetildiğinden takip ve dava konusu ... kullanımına ilişkin ceza bedelinin talep edilemeyeceği kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan hukuki ve maddi olgular ışığında, uzman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda ikinci görüş olarak vurgulanan ve ... kullanım ceza bedeli dışında hesaplanan bedel dikkate alınarak hüküm kurulması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.