Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2015/8423 K.2015/14788

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dava dilekçesinde; kaçak elektrik bedelinin tahsili için davalı aleyhine icra takibi başlattıklarını, davalının itirazı ile takibin durduğunu belirterek; itirazın iptali ile takibin devamına ve asıl alacağın %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin kaçak elektrik kullanmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; davalının kaçak elektrik kullandığının tespit edildiği gerekçesiyle hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizin, 06.05.2014 tarih, 2014/3374 E; 6941 K. sayılı ilamıyla, hükme dayanak yapılan tekli bilirkişi raporunun, denetimine elverişli olmadığı, diğer taraftan alacağın likit olmaması nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilmemesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyma kararı veren mahkemece; dosyanın 3 kişilik elektrik mühendisinden oluşacak bilirkişi heyetine tevdii ile bilirkişi ücretinin yatırılması için davacı vekiline iki haftalık kesin süre verilmiş, bir sonraki celse, gider avansının kesin süreden sonra ve duruşmanın tehirini gerektirecek şekilde geç yatırıldığı gerekçesiyle, davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; kaçak elektrik bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Temyize konu uyuşmazlık; mahkemece gider avansı kabul edilerek, değerlendirme yapılan bilirkişi ücretinin, dava şartı olan gider avansı mı yoksa delil avansı mı niteliğinde olduğu ve kesin süreye ilişkin ara kararın usul ve yasaya uygun kurulup kurulmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda davacıdan gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değilken, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın 114/g maddesinde, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Ancak gider avansının alınması kuralı, 1086 Sayılı HUMK döneminde açılan derdest davalara da uygulanır.

6100 sayılı HMK’nın 120/2. maddesinde gider avansının yatırılması için mahkemenin davacıya iki haftalık kesin süre vermesi ve 115/2.maddesi uyarınca dava şartı olan gider avansının yatırılmaması halinde, davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceği düzenlenmiştir.

HMK’nın 324.maddesine göre ise, taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.

03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45.maddesinde gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.

Gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiş olduğundan, Yönetmeliğin 45.maddesinin 1.fıkrası ile 4 ve 5 fıkraları uyumlu değildir. Bu durumda, Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili maddelerine göre yorum yapılmalıdır.

HMK’nın gider avansına ilişkin 120.maddesi ile delil avansına ilişkin 324.maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının yatırılmaması ile delil avansının yatırılmamasının farklı hukuki sonuçlara bağlandığı dikkate alındığında; gider avansının tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderleri kapsayacak şekilde yorumlanmasına olanak yoktur. Bu durumda; dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini ifade ettiği kabul edilmelidir.

Delil avansına yönelik ara kararında mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağı açıkça belirtilmeli ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir.

Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

Somut olayda; taraflara, bozma ilamı tebliğ edilmiş, ancak yeni duruşma gününü bildirir tebligat gönderilmemiştir. Usulüne uygun yapılmış bir tebligat bulunmamasına rağmen duruşma salonunda hazır olan avukat, vekaletnamesini sunmak üzere mahkemeden süre talep etmiş, mahkemece, vekile bilirkişi ücretini yatırmak üzere kesin süre verilmiş, davacı vekilin bir sonraki celse, gider avansını yatırdıklarını beyan etmesine karşın, mahkemece, verilen kesin süre içinde gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle dava usulden reddedilmiştir.

Taraflara bozma sonrası duruşma gününü bildirir tebligat yapılmadığı için kesin süreye ilişkin ara karar usul ve yasaya uygun değildir. Diğer taraftan, davacı tarafın yatırması gereken bilirkişi ücreti, niteliği itibariyle gider avansı değil, delil avansı mahiyetinde olduğundan, kesin süre içinde yatırılmaması davanın usulden reddini gerektirmez.

Hal böyle olunca mahkemece; bozma sonrası taraflara yeni duruşma gününü bildirir tebligat çıkarılmadan tesis edilen kesin sürenin usulüne uygun olmadığı, bilirkişi ücretinin delil avansı niteliğinde olduğu ve süresi içinde yatırılmamasının davanın usulden reddini gerektirmediği hususları göz önünde bulundurularak, dosyanın bilirkişi heyetine tevdii ile hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.