Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2016/22222 K.2018/9571

.......

Taraflar arasındaki asıl menfi tespit, birleşen itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davalı tarafından 14/08/2013 tarihinde hakkında kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiğini, belirtilen tarihte öğrenci olması nedeniyle ailesinin yanında olduğunu, ev arkadaşının eve geldiğinde elektriğin kesik olduğu öğrendiklerini, kaçak elektrik kullanmadığını, kim tarafından yapıldığını bilmediğini belirterek; fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla 3.063,53 TL tahakkuktan dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı birleşen davacı vekili; davalı hakkında başlatılan icra takibine haksız bir şekilde itiraz edildiğini belirterek; itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda; davalı birleşen davacı şirketin alacağının bulunduğu gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların kısmen kabulü ile;.........

2013/3567 takip sayılı dosyasında vaki itirazın iptali ile takibin 789.97.-TL asıl alacak, 33,17.-TL gecikme faizi, 5,97.-TL KDV olmak üzere toplam 829,11.-TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddi ile, bu miktarı aşan kısım bakımından davacı ...'ın davalıya borçlu olmadığının tespitine, 789,97.-TL asıl alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatının birleşen dosyada davalı ...'dan alınarak davalı Enerji-Sa'ya ödenmesine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre; davacı-birleşen dosya davalısının kaçak kullanıma yönelik sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. ./.. -2-

2- Asıl dava kaçak tahakkuku nedeniyle menfi tespit birleşen dava aynı tahakkuku yönelik icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 1.3.2003 tarihinde yürürlüğe gire........ Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş, 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.

....... ve anılan yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen......tarafından yayımlanan 29.12.2005 günlü 622 sayılı kararının B/1-a maddesinde;

“Kullanım yerine ait bağlantı anlaşması ve perakende satış sözleşmesi yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme ve son endeks okuma işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde bu süre iki kat olarak alınır.

Bu sürenin dışında müşterinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak yukarıdaki paragraf çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. Bu süre 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

“C) Tüketim Miktarı Hesaplama” başlıklı bölümünde; “Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen kullanım yerinde tüketilen elektrik enerjisi miktarı;

1) .......Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

a) Tüm müşteriler için öncelikle ihtilafsız dönemlerdeki tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, (Kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki dönem ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.)

b) Doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa;

1) Meskenlerde, bağlantı gücü ve ortalama aylık çalışma saatine göre (buradaki bağlantı gücü, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere) yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak hesaplama yapılır.

Dosyanın incelenmesinde; davalı-b.dı tarafça davacı-b.dlı hakkında 14/08/2013 tarihinde, sayacın mührünün kapatıldığı, sol yanı delinerek diske müdahale edildiği ve yazmasının engellendiği belirtilerek kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, tutanağa istinaden 3.060,53 TL tahakkuk yapıldığı, tahakkuk faturası bulunmasına rağmen, tahakkuk

.......

miktarının hesaplanma yöntemine ilişkin bilgi bulunmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, ilgili tarihte yürürlükte olan 622 sayılı kurul kararına aykırı olarak hesaplama yapıldığı, gün sayısı yönünden son işlem tarihinin belirlenmediği, çalışma saatinin aylık çalışma saati olarak esas alındığı, günlük ortalama saatin dikkate alınmadığı, kurum tahakkukun denetlenmediği anlaşılmaktadır.

O halde; mahkemece, dosyanın önceki bilirkişi dışında uzman bilirkişiye verilerek, dava konusu kaçak ve ek kaçak tahakkukunun Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 sayılı ........ kararı hükümlerine göre ayrıca ve denetime elverişli olarak hesaplanması için rapor alınarak, davacının talep edebileceği bedelin belirlenmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

3-) Bozma nedenine göre, davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

......