Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2016/22457 K.2018/9197

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davalının 564151 nolu ......... tesisatını kullandığı, ödenmeyen ......larla ilgili olarak ...... 4 İcra Müdürlüğünde 2008/883 Esas sayılı icra dosyasıyla icra takibi başlatıldığı, davalının icra takibine faiz ve KDV tutarına haksız ve mesnetsiz olarak itiraz ettiği, itiraz nedeniyle faiz ve KDV tutarı yönünden icra takibinin durdurulduğu, davalı tarafından tamamen haksız ve zaman kazanmaya yönelik, kötü niyetli itirazın iptali ile faiz ve KDV tutarı üzerinden hesaplanacak miktarın % 40 dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davacının kendisi borçlu aleyhine ......... ......larının ödenmemesi sebebiyle 2.265,46 TL asıl alacak, 3.372,93 TL işlemiş faiz ve 607,13 TL KDV olmak üzere toplam 6.245,52 TL tutarında takip başlattığını, alacaklının böyle bir talepte bulunabilmesi için borçlunun temerrüde düşmesi gerektiğini, davacının kendisine BK 101.maddesine göre ihtarda bulunmadığından temerrüde düşmediği, belirtilen ......ların 2002 yılından beri ......... kullanımının gerçekleştiğini gösterdiği,

kendisinin böyle bir borcun varlığından ödeme emrini içeren tebligatın takipte yazılı olmayan Halkalı'da bulunan adresine yapılması suretiyle haberdar olduğunu, ......... ......larının ait olduğu yeri kiraya verdiği, bundan dolayı ......... borcundan kira tarihinden itibaren kiracının sorumlu olduğu, davacının borcun varlığına rağmen ......... saat ve kullanımını kiracı üzerinden devam ettirmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının bu konuda kusurlu olduğundan haksız ve mesnetsiz talep edilen işlemiş faiz ve KDV tutarına itiraz edildiği,

müvekkilinin cebri icra tehdidi altında kalmamak için asıl alacak ve yapılan masrafların toplamı olan 2.952,06 TL ödeme yaptığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; kurumun son ödeme tarihi 12.07.2002 olan ilk ......dan sonra son ödeme tarihi olan 10.09.2002 tarihli 2.......dan itibaren abonenin elektriğini kesmesi gerektiği halde, bunu yapmadığından, mevzuata aykırı şekilde ......... kullanımına davam edilmesine kusurlu davranarak olanak sağladığından, haksız açtığı icra takibine itirazın iptali talebinin reddine karar verilmiş, hükmün davacı tarafça temyizi üzerine Dairemizin 15.01.2013 tarih 2012/23116 E. - 2013/204 K. sayılı ilamı ile; ''Bilirkişi raporunda davalının kullandığı asıl ......... bedeli belirtildiğine göre, mahkemece; bu miktar dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile hüküm kurulmasının doğru görülmediği'' gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyma kararı verilerek yapılan yargılama neticesinde; bilirkişi raporunda davalının kullandığı asıl ......... bedeli belirtildiğine göre, bu miktar dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği, fazlaya ilişkin alacağın ispat edilemediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, davalı tarafça itiraz edilen icra takibinin 2.265,46 TL bölümüne yapılan itirazın iptaline, bu kısma ilişkin icra takibinin devamına karar verilmiş, hükmün davacı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 12.06.2014 tarih 2014/1190 E. - 2014/9514 K. sayılı ilamı ile;

''...... borcuna vaki takipte davacının asıl alacağa yönelik herhangi bir itirazı olmadığı, itirazın sadece faize ve KDV'ye ilişkin olduğu, mahkemece bu yönden bir değerlendirme yapılması gerekirken salt bozmanın kapsamı dışında kalan asıl alacak yönünden değerlendirme yapan bilirkişi raporuna dayalı hüküm tesisinin usul ve yasaya aykırı olduğu, davacının itirazına konu faiz ve KDV yönünden gereken incelemeyi yapmak üzere HMK 266 vd. hükümleri uyarınca alanında uzman bilirkişiye tevdiiyle .........

Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 Sayılı EPDK kararı doğrultusunda rapor aldırılması gerektiği'' gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyma kararı verilerek yeniden yapılan yargılama neticesinde; serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişisinin vermiş olduğu rapor hükme esas alınarak, davanın reddine karar verilmiş, hüküm; davacı tarafça temyiz edilmiştir. Her ne kadar mahkemece bozmaya uyma kararı verilmiş ise de bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. Şöyle ki;

Somut olayda dava. 12.07.2002-17.11.2003 arası ödenmeyen ......... ......larının tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, davalı tarafça dava konusu icra takibine Dairemizin 12.06.2014 tarih 2014/1190 E. - 2014/9514 K. sayılı ilamı ile de belirtildiği üzere; ...... borcuna vaki takipte davacının asıl alacağa yönelik herhangi bir itirazı olmayıp, itiraz sadece faize ve KDV'ye ilişkindir.

Yine anılan bozma ilamında konusunda uzman bir bilirkişiden ......... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 Sayılı EPDK kararı doğrultusunda rapor aldırılarak karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna rağmen mahkemece ......... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 Sayılı EPDK kararı konusunda uzman olmayan serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişisinin hazırladığı rapor hükme esas alınmıştır.

O halde mahkemece. Dairemizin 12.06.2014 tarih 2014/1190 E. - 2014/9514 K. sayılı ilamında belirtilen hususlara dikkat edilerek, aralarında ......... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 Sayılı EPDK kararı konusunda uzman ......... mühendisi bir bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi kurulundan davaya konu abonelik sözleşmesinin okunaklı bir suretinin dosyaya celp edilerek,

sözleşmede açıkca 6183 sayılı kanun kapsamında gecikme faizi alınacağının kararlaştırılıp kararlaştırılmadığı saptanmak ve böyle bir hüküm bulunmaması halinde yasal faiz uygulanmak suretiyle denetime elverişli bir rapor alınarak hasıl olacak sonuca sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu husus göz ardı edilerek konusunda ehil olmayan bilirkişinin hazırladığı rapor hükme esas alınarak davanın reddi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.