Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2016/22798 K.2018/9544

.........

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacılar; müşterek murisleri.....davacılardan........ adresinde bulunan hamam ve hamam içerisinde bulunan kuru temizleme ve berber dükkanları için 14.02.1977 tarihinde davalı Aski ile abonelik sözleşmesi düzenlediğini, bu aboneliğin daha sonra 26.02.1980 tarihinde muris ........ adına değiştirildiğini, gerek murisin vefatı, gerek işyerinin kapatılması ve gerekse murisin mirasçıları tarafından yeni bir abonelik tesis edilmemesine karşın, davalı tarafça.......

2010/2584 esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, takibe dayanak borçtan işyerinde fiili olarak su kullanan gerçek ya da tüzel kişilerin sorumlu olduğunu beyan ederek ..... sayılı dosyası üzerinden yürütülen icra takibinde, davalı alacaklı tarafa borçlu olmadıklarının tespitine ve davalı tarafın %20 oranından aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; icra takibine dayanak yapılan alacağın, davacıların murisi olan.......... adresinde bulunan ve 08.09.1981 tarihinde düzenlenen su aboneliği sözleşmesine dayalı, 21063454 seri numaralı kartlı sayaçtan tüketilen su bedelinin ödenmemesinden kaynaklandığını, belirtilen aboneliğin 31.01.2005-27.08.2007 tarihleri arasında su borcunun bulunduğunu, murisin vefatı nedeniyle mirasçılarına ödeme emri gönderildiğini, Aski Tarifeler Yönetmeliğinin 51.maddesi

....

gereğince abonenin, ........ ile sözleşme ilişkisini kesmeden, abonelik adresini terketmesi durumunda; kendisi de aboneliğe ait tüm su ve atık su ve sair borçlardan fiili kullanıcı ile birlikte müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğunu belirterek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; davanın İİK.nun 72.maddesi gereğince kabulü ile, davacı tarafın..... 2010/2584 esas sayılı dosyası üzerinden yürütülen icra takibinde, davalı alacaklı tarafa borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dava; su tüketiminden kaynaklı menfi tespit istemine ilişkindir.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesine "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla hakla bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15.maddesinde de " İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Somut olayda; dosya kapsamında yer alan belgeler incelendiğinde dava konusu yerin “hamam” olarak belirtildiği; ancak Mahkemece davaya konu uyuşmazlıkta genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi’nin görevli olup olmadığı hususuna ilişkin olarak inceleme ve değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca mahkemece; yukarıda ifade edilen yasa hükümleri ve açıklamalar da dikkate alınmak suretiyle davaya konu edilen uyuşmazlık yönünden genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi’nin mi yoksa Ticaret Mahkemesinin mi görevli olduğuna ilişkin araştırma yapılarak sonucuna göre görev konusunda bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

../... -3-

.......