Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2017/12019 K.2019/1050

Taraflar arasındaki abonelik sözleşmesinden kaynaklı başlatılan icra takibine karşı açılan itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, taraflar arasında abonelik ilişkisi bulunduğunu, sözleşme iptal edilmediği müddetçe sözleşmeden doğan sorumluluğun sözleşmenin taraflarına ait olduğunu, sözleşmeden doğan borç nedeniyle davalı aleyhinde takip başlatıldığını ve davalının takibe itirazının haksız olduğunu, itirazın iptaline ve davalı aleyhine % 20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, abonelik sözleşmesinin bulunduğu taşınmazı sattığını, bu sebeple sözleşme devam ediyor olsa da elektriği kullananın kendisi olmadığından davanın reddine dilemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilerek, takibin 8.486,40 TL asıl alacak, 1.762,19 TL gecikme zammı ve 661,30 TL KDV olmak üzere toplam 10.909,89 TL üzerinden, takip talebindeki koşullarla devamına, asıl alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine hükmedilmiş, hükm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava; abonelik sözleşmesinden doğan borcun tahsiline yönelik başlatılan takibe karşı yapılan itirazın iptaline ilişkindir.

1- Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınması gerekir.

28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 1.maddesinde kanunun amacı açıklandıktan sonra, “Kapsam” başlıklı 2.maddesinde. “Bu Kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar..” hükmüne yer verilmiştir. Kanunun 3.maddesinde. “Mal.

Alışverişe konu olan; taşınır eşya, konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallar ile elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi malları ifade eder. Satıcı. Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi kapsar.

Tüketici ise, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Yine anılan kanunun 3/d maddesinde. “Hizmet; bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyet” olarak tanımlanmıştır.

Bir hukuki işlemin 6502 sayılı kanun kapsamında kaldığının kabul edilmesi için; kanunun amacı içerisinde, yukarıda tanımları verilen taraflar arasında, mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir. Somut olayda; abonelik sözleşmesinde abonelik türü "Apart otel" şeklinde belirtildiği ve yine abone grubu ibaresinin karşısına da aynı ibare yazıldığı, ayrıca abone borcu görüntüleme ekranında tarifenin ticarethane, büro yazıhane (ticarethane küçüksanayi) yazıldığı görülmektedir. İncelenen belgelerden taraflar arasındaki ilişkinin 6502 sayılı Kanun kapsamında kalmadığı anlaşılmaktadır.

6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesine "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla hakla bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15.maddesinde de " İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Hal böyle olunca mahkemece; yukarıda ifade edilen yasa hükümleri ve açıklamalar da dikkate alınmak suretiyle davaya konu edilen uyuşmazlık yönünden hangi mahkemenin görevli olduğuna ilişkin araştırma yapılarak sonucuna göre, bir karar verilmesi gerekirken, görev hususunda kapsamlı bir araştırma ve değerlendirme yapılmaksızın, doğrudan Tüketici Mahkemesi sıfatı ile yargılama yapılarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir. 2-Bozma nedenine göre; davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.