Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2017/3287 K.2017/10574

Taraflar arasındaki tahliye ve alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dava dilekçesinde. Davacı ...

Belediyesine ait Bayır Beldesi Sıtkı Koçman parkında bulunan 1,2 ve 3 numaralı büfeler ile halı sahanın 01/01/2004 tarihinden başlamak üzere bir yıllığına davalıya kiraya verildiğini, 3 nolu büfe ve halı sahanın yıllık kira bedelinin 11,010 TL olup, yerin 03/05/2004 tarihli tutanakla davalıya teslim edildiğini, davalının 30/06/2005 tarihinde davacı belediyeye verdiği dilekçe ile 1 ve 2 nolu büfeleri bu tarihten itibaren kullanmayacağını bildirdiğini, ancak anahtarı teslim etmediğini, bu nedenle 1 ve 2 nolu büfeler için 30/06/2005 tarihine kadar olan 1 yıllık kira bedeli 8.101,00 TL bedelin talep edildiğini,

davalıya Muğla 3.Noterliğinin 11/06/2008 tarih 8678 yevmiye nolu ihtarnamesi ile bu tarihe kadar ödenmiş olan 16.762,50 TL asıl 503,50 TL gecikme bedeli toplam 17.266,00 TL mahsup edilerek kalan 35.918,66 TL asıl 18.387,14 TL gecikme bedeli olmak üzere gecikme faizi olmak üzere toplam 54.306,00 TL sinin ödemesinin ihtar edildiğini ancak ihtarname ile tanınan 30 günlük yasal süre içerisinde borcun tamamının ödenmediğini, ihtardan sonra toplam 27,000,00.TL ödemede bulunulduğunu,

davalının kira bedelini süresinde ödememesi nedeniyle kiralanandan (3 nolu büfe ve halı saha) tahliyesine ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 8,918,00 TL kira alacağının 11/06/2008 tarihinden itibaren aylık %4 faizi ile 18,387,14 TL birikmiş gecikme faizinin davalıdan tahsiline karar verilmesin talep etmiş, davacı vekili 13/01/2014 tarihli ıslah dilekçesinde, faiz alacağını 4.813,17 TL artırarak 23.200,31 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, Davalının, kira borcunun bulunmadığını, dava konusu 1 ve 2 nolu büfelerin davacıya teslim edilmediğini, dolayısı ile kira borcundan da söz edilemeyeceğini, davalının, tüm eksikliklerine rağmen 3 nolu büfe ve halı sahayı işlettiğini ve halen işletmekte olduğunu, kira bedellerinin ödendiğini ve ödenmeye devam edildiğini, belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, Davanın kısmen kabulüne, 3.918,66 TL asıl kira borcu ile 23.200,31 TL faiz borcu olmak üzere toplam 27.118,97 TL kira alacağının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, kiralananların tahliye edilmesi sebebi ile davanın konusunun kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına, karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece taktir edilerek karar verilmiş olmasına ve taktirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalının işlemiş faize yönelik temyiz itirazına gelince. 6098 Sayılı TBK.nın 88, 120.m/1 ve 2.fıkraları gereğince sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faiz oranı 120.m/1.fıkrada belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdi faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdi faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faiz oranı hakkında akdi faiz oranı geçerlidir.

6101 Sayılı TBK.nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 7.maddesinde. "TBK.nın kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76. faize ilişkin 88. temerrüt faizine ilişkin 120. ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138.maddesi görülmekte olan davalara da uygulanır." hükmü öngörülmüştür.

Bu nedenle yukarıda açıklandığı üzere kiracı hakkında 6101 Sayılı TBK.nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'unun 7.maddesi gereğince Türk Borçlar Kanun'unun 120.maddesinin uygulanması gerekir.

6102 Sayılı TTK.nun 12. maddesi hükmüne göre "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Anılan Yasanın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasında sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin 2. fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK. yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret Siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar göz önünde bulundurularak kiralananı halı saha ve büfe olarak işleten davalının tacir olup olmadığı hususu araştırılıp, davalının tacir olması durumunda faizin hesabında TBK.nun 88 ve 120. maddesindeki sınırlamaların etkili olmayacağı gözetilerek faizin hesaplanması gerekirken bu husus üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.