Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2017/4980 K.2018/6682

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davalı kirayaveren ile dava dışı... Ltd. Şti. arasında 15.08.2008 başlangıç tarihli bir yıl süreli kira sözleşmesinde kendisinin müşterek müteselsil kefil olduğunu, kendisi hakkında sorumlu olmadığı dönemlere ilişkin icra takipleri başlatıldığını, süresinde itiraz edilmediği için icra takiplerinin kesinleştiğini belirterek icra takipleri yönünden borçlu olmadığının tespiti ve kötü niyet tazminatının tahsilini istemiştir.

Davalı; davacının kiracı şirketin ortağı ve yetkilisi olduğunu, ödenmeyen kira bedelleri nedeniyle mağdur olduğunu, itiraz üzerine icra takibinin durduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; kefilin uzayan dönemden sorumlu olmadığı ve sözleşmede kefilin sorumlu olduğu üst limitin belli olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne ve iki ayrı takip için davalı aleyhine %20 kötüniyet tazminatının tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Davalı vekilinin kötüniyet tazminatına ilişkin temyiz itirazı yönünden ise;

2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 72.maddesi uyarınca menfi tespit davası açan borçlunun tazminat isteme hakkı vardır. Anılan maddenin 5. fıkrası aynen; “Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz.” hükmünü içermektedir.

Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere menfi tespit davası açmak zorunda bırakılan borçlunun tazminat talep edebilmesi için gerekli koşullar; bu yönde bir talep olması, borçluya karşı icra takibi yapılmış bulunması ile takibin haksız ve kötüniyetli olmasıdır.

Başka bir ifadeyle; İİK.nun 72/5inci maddesi hükmüne göre, menfi tespit davasının davacı (borçlu) lehine sonuçlanması üzerine, alacak likit olsun veya olmasın, böyle bir alacağa dayalı takibin, haksız ve kötüniyetli olması halinde, istem varsa, davacı (borçlu) lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gereklidir. Takibin haksız olması tek başına yetmemekte, ayrıca kötüniyetli olması da gerekmekte olup, ispat yükü; takibin kötüniyetli olduğunu iddia eden davacı (borçlu)’nun üzerindedir.

Olayımızda, davacı kefilin borçlu olmadığının tespiti yargılamayı gerektirmiş olup takibin kötüniyetli olarak yapıldığı davacı tarafından kanıtlanamamıştır. Bu durumda kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Ancak, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği ve "hakimin takdir yetkisi kapsamında" kalmadığından; hükmün, HUMK 438/7, C2 hükmü ve 6100 sayılı HMK 370/2 ek 3/1 maddesi gereğince düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.