Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2018/1887 K.2018/9714

..... Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalı şirketten [NUMARA] nolu kontürlü (ön ödemeli) hat satın alıp kontör yükleyerek hattı kullanmaya başladığını, davalı tarafından...... İcra Müdürlüğünün 2010/3532 E. sayılı dosyası ile haksız şekilde hakkında icra takibi başlatıldığını ileri sürerek, hattının ön ödemeli (kontörlü) olduğunun tespiti il...... sayılı dosyası ile yapılan takibin kendisine ait olmadığının tespitine ve takibin iptaline, % 40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini, talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacıya ait..... telefon hattının kontörlü hat olduğunu, takibe konu borcun davacının yurt dışında iken dava konusu kontörlü hat ile yaptığı görüşmelerin fatura olarak kendisine yansıtılmasından kaynaklandığını, fatura borcunun ödenmemesi üzerine icra takibi başlatıldığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne, davacıya ait..... nolu telefonun kontörlü (ön ödemeli) olduğunun tespiti ile davacının..... 2010/3532 E. sayılı dosyasında 1.701,20 TL asıl alacak yönünden borçlu olduğunun tespiti ile fazlaya ilişkin talebinin ve icra inkar tazminatı talebinin reddine dair verilen karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Dairemizin 17.12.2014 tarih ve 2014/174 E. 2014/16733 K. sayılı ilamıyla "...Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmış, uzman bilirkişi tarafından düzenlenen rapora itirazlar karşılanmamış; bilirkişi raporunu yetersiz bulan mahkeme hakiminin aynı bilirkişilerden ek rapor ya da yeni bir bilirkişi kurulundan yeni bir rapor almaksızın itiraza konu bilirkişi raporuna dayalı hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

.....

Bilirkişi raporunu hazırlarken, raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. HUMK.nun 281.maddesine göre, bilirkişi raporu Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Hal böyle olunca, aynı bilirkişiden taraf itirazlarına vaki dosya içeriğinde mevcut Sair İşlem Formu, Kredi Kartından Düzenli Ödeme Talimatına ilişkin form, Abonelik Sözleşmesi 4.6 hükmü ve 03.07.2012 günlü ....... cevabi müzekkere içeriğide nazara alınarak” ek rapor ya da yeni bir bilirkişiden rapor alınmalı, raporlar arasında çelişki meydana gelmesi halinde gerekirse üçüncü kez bilirkişi incelemesi yaptırılarak çelişki giderilmeli, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir." gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma üzerine mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın reddine karar verilmiş, karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle kararın bozmaya uygun olmasına göre, davacının sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece bozma ilamı sonrasında alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporunda.

"04.02.2008 tarihli sair işlem formuyla davacının kontörlü hattını yurt dışı görüşmelere açtığı, her ne kadar davalı şirketin web sitesinde kontörlü hatların yurt dışında kullanılabileceği belirtilmiş ise de, yurt dışında kontörlü hatla yapılan görüşmelerin kontör bittikten sonra dahi devam edeceği ve bunun daha sonra faturasız (kontörlü hat) olsa dahi aboneye fatura olarak yansıtılacağı hususunda bir açıklamanın yer almadığı, bu hususta davacının yazılı şekilde ya da .... yoluyla uyarıldığına dair hiçbir bilgi ve belgenin de bulunmadığı,

bu durumda davalı şirketin davacı aboneyi önceden yazılı olarak bilgilendirmediği gibi kontörün bittiğini bilmesine karşın en azından SMS yoluyla dahi uyarmamış olması nedeniyle kusurlu olduğu ancak, davacının da, yurt dışı görüşmelerinin yurt içi görüşmelerinden daha fazla ücrete tabi olduğunu ve yurt dışında kaldığı süre (bir ayı aşkın) nazara alındığında kontörünün bittiğini bilebilecek durumda olması nedeniyle müterafik kusurlu olduğu belirtilerek, tüketici konumundaki gerçek kişiye oranla tacir konumundaki davalı şirketin daha fazla özenli ve dikkatli olması,

kontör bittiğinde zararın oluşmamasını ya da en azından artmamasını sağlamak için davacı abonenin uyarılması ve hatta gerekirse hattın kapatılması güç ve yetkisinin de davalı .... operatöründe olduğu gözetildiğinde, bu yükümlülüklerini yerine getirmeyen davalı şirketin olayda ağır kusurlu olup takip tarihi itibariyle hesaplanmış 4.193,46 TL'nin % 70'i olan 2.935,42 TL'den sorumlu olması gerektiği, kontörünün bittiğini,

yurt dışı görüşmelerinin yurt içi görüşmelerinden daha fazla ücrete tabi olduğunu bilebilecek durumda olan tali kusurlu davacının ise takip tarihi itibariyle hesaplanmış 4.193,46 TL'nin %30'u olan 1.258,04 TL'den sorumlu tutulmasının uygun olacağının" belirtildiği görülmüştür.

.....

Somut olayda mahkemece, davalı şirketin web sitesindeki ekran görüntüsünde yer alan "yurt dışında arama yapmanın .... göndermenin internet kullanımı yapma işlemlerinin yanısıra çağrı alındığında da ücretlendirileceği" ifadesine dayanarak davacının davalı şirketçe bilgilendirilmiş olduğunun kabulü ile bilirkişi rapor ve ek raporundan uzaklaşılarak,

raporda belirtilenin aksine, davalı şirketin kusurlu kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin bilirkişi rapor ve ek raporundan uzaklaşmasına gerekçe gösterdiği davalı şirkete ait web sitesinde yer alan ifadenin yurt dışında kontörlü hatla yapılan görüşmelerin kontör bittikten sonra dahi devam edeceği ve bunun daha sonra faturasız (kontörlü hat) olsa dahi aboneye fatura olarak yansıtılacağı hususunda bir ifade içermediği, dolayısıyla davalı şirketin web sayfasında yer alan söz konusu ifadenin konu ile ilgili olarak davalının bilgilendirildiğinin kabulüne yeterli olmadığı,

bu nedenle bilirkişi raporunda ve ek raporunda belirtildiği üzere davalının bilgilendirme ve uyarma yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle kusurlu olduğunun kabulü gerekir.

Hal böyle olunca, mahkemece, dosya kapsamına ve oluşa uygun, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli ve hüküm kurmaya yeterli bilirkişi raporu ve ek raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü yönünde karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.

......