Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2018/1907 K.2018/10469

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalıya ait işyerine ilişkin kaçak elektrik faturalarının davalı aleyhine ... 14. İcra Müdürlüğünün 2011/5926 E. sayılı dosyası ile takibe konulduğunu, davalının haksız ve mesnetsiz olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı, elektrik faturalarının düzenli olarak ödendiğini, işyerinde bulunan sayaca herhangi bir şekilde müdahalede bulunulmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne, davalının ... 14. İcra Müdürlüğünün 2011/5926 takip sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 70.637,00 TL asıl alacak, 4.944,00 TL işlemiş faiz, 890,00 TL KDV olmak üzere toplam 76.471,00 TL üzerinden devamına, asıl alacağa %16.8'i geçmemek üzere takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin alacağın likit olmaması nedeniyle reddine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Anılan karar, Dairemizin 27.10.2016 tarihli ve 2016/10746 E.-2016/12215 K. sayılı ilamı ile "Tüm bu bilgiler ışığında somut olay irdelendiğinde; eldeki davada hükme esas alınan raporu düzenleyen avukat bilirkişinin, dava konusu kaçak elektrik bedeli hesabı konusunda rapor hazırlamaya ehil ve yeterli olmadığı, söz konusu bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesis edilemeyeceği açıktır.Somut olayda kaçak miktarının tespitine yönelik iki adet bilirkişi raporu alınmış.

Elektrik Yüksek Mühendisince düzenlenen ilk bilirkişi raporunda; davacının alacağı 6.805,60 TL, takip fazlası miktarın 72.030,09 TL olduğu belirtilmiş, alanında uzman olmayan avukat bilirkişi tarafından düzenlenen hükme esas bilirkişi raporunda ise, davacı tarafın toplam alacağının 76.471,00 TL olduğu belirtilmiştir.Mahkemece alınan bilirkişi raporlarının çelişkili olduğu anlaşılmaktadır.Bu durumda, mahkemece, önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak üç kişilik konusunda uzman bilirkişi kurulu marifeti ile alınan raporlardaki çelişkileri de giderecek biçimde rapor alınarak,

hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesis edilmesi gerekirken, birbiriyle çelişen raporlar arasındaki çelişki giderilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle bozulmuştur.Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonraki 18.10.2017 tarihli son kararda; davanın kısmen kabulü ile, davalının ...14.

İcra müdürlüğünün 2011/5926 E. sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile; takibin 28/04/2017 tarihli kök ve 13/09/2017 ek bilirkişi heyet raporlarında belirtildiği üzere 1.340,30 TL asıl alacak takipteki gibi yıllık %16,8 TL gecikme zammı üzerinden hesap edilen 93,2 TL işlemiş faiz ve bunun KDV si olan 16,78 TL toplam 1,450,28 TL üzerinden devamına, asıl alacağın %16,8 i geçmemek üzere takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,

davacı tarafın fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, alacak miktarı yargılama ve bilirkişi marifeti ile tespit edilip hesap yapıldığından davacı tarafın icra inkar tazminatı yönündeki talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kaçak tahakkukundan kaynaklanan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi,

kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş, 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve anılan yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan 29.12.2005 günlü 622 sayılı kararının B/1-a maddesinde;“Kullanım yerine ait bağlantı anlaşması ve perakende

satış sözleşmesi yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme ve son endeks okuma işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.

Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde bu süre iki kat olarak alınır.Bu sürenin dışında müşterinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak yukarıdaki paragraf çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

Bu süre 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

“C) Tüketim Miktarı Hesaplama” başlıklı bölümünde; “Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen kullanım yerinde tüketilen elektrik enerjisi miktarı;

1) Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

a) Tüm müşteriler için öncelikle ihtilafsız dönemlerdeki tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, (Kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki dönem ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.)

b) Doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa;

1) Meskenlerde, bağlantı gücü ve ortalama aylık çalışma saatine göre (buradaki bağlantı gücü, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere) yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

2) Müstakil trafolularda (müşteri veya müşteri olmayan) ölçü noktasına bakılmaksızın, besleme transformatör veya transformatörlerinin toplam kurulu gücünün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve ortalama aylık çalışma saatine göre,

3) Meskenler ve müstakil trafolular hariç olmak üzere diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama aylık çalışma saatlerine göre hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

6100 sayılı HMK' nın 266. ve devamı maddeleri uyarınca çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hâkim bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. HMK' nın 278-279. maddelerine göre; bilirkişi raporu, Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir.

Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabileceğinin gözden uzak tutulmaması gerekir.HMK’nın 281. maddesinde tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri, mahkeme bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden ek rapor alabileceği ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla,

tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Dosyanın incelenmesinde, 22.01.2011 tarihli kaçak tespit tutanağına istinaden Darphane ve Damga Matbaası Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen 24.03.2011 tarihli bilirkişi raporunda sayaç üzerindeki orjinal mühürlerin açılıp kapatılmış olduğunun, 11.04.2011 tarihli sayaç muayene raporunda da yine sayaç mühürlerinin açılıp kapatılmış (oynanmış) olduğunun, sayaç içerisinde S ve T fazları ölçüm uçları, R fazı akım giriş çıkış ucu, kısa devre (şönt) yapılarak -% 94.3, -% 95.1, -% 95,9, -% 96,8 oranında eksik tüketim yapar hale getirildiğinin,

sayaç gövde kapağı swici yapıştırıldığının ve kaçak işlemi yapılmasının uygun olduğunun bildirildiği görülmüştür.Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda.

13.11.2007 ile 20.02.2008 tarihleri arasındaki ihtilafsız dönem tüketim miktarları esas alınarak takibe dayanak kaçak elektrik kullanımı için 3 gün üzerinden kaçak, 360 gün üzerinden ek kaçak tahakkuku yapılarak toplam 1.340,00 TL olarak hesaplanan borç miktarının faiz hesaplamasının mali müşavir bilirkişi tarafından yapılması gerektiği belirtilmiş, davacı vekili tarafından eksik tüketim bedeli dikkate alınmaksızın düzenlenen raporun yetersiz olduğu, yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiği yönündeki itirazlar karşılanmaksızın sözkonusu itiraza ilişkin rapor esas alınarak hüküm tesis edilmiştir.

Anılan rapor eksik tüketim miktarı ve faiz hesaplaması yapılmamış olması nedeniyle yetersiz olup hüküm kurmaya elverişli değildir.Bu durumda, mahkemece, dosyanın öncekiler dışında alanında uzman 3’lü bilirkişi heyetine tevdi edilerek,

sayacın eksik tüketim kaydetmesinden kaynaklı olarak davalının sorumlu olacağı tüketim miktarı da hesaplanmak suretiyle davacının davalıdan talep edebileceği toplam miktarın faiz hesabı da yapılarak kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenip, davacı tarafın aşamalarda ileri sürdüğü itirazları da karşılar şekilde taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması suretiyle hasıl olacak sonuca göre hüküm tesisi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile eksik ve hükme esas almaya yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayanarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.