Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2018/832 K.2019/6992

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen itirazın iptali davasında, davanın kabulüne dair verilen karar hakkında taraflarca yapılan istinaf başvurusu üzerine bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine; davacı vekilinin istinaf isteminin kabulüne yönelik olarak verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiş; Bölge Adliye Mahkemesince, HMK'nın 362/1-b maddesi uyarınca kararın kesin nitelikte olduğundan bahisle 02/10/2017 tarihli ek kararla temyiz dilekçesinin reddine karar verilmiştir. Bu defa, ek kararın davalı vekili tarafından süresi içinde temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

in ise ödenmediğini; iş teslim tutanaklarında belirtilen çalışmaya karşılık gelen alacağının tahsili amacıyla davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının haksız ve kötüniyetli itirazı nedeniyle takibin durduğunu ileri sürerek; itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davacıdan vinç kiralandığını ve kira süresi sonunda kira bedelinin ödendiğini, ancak aralarında iddia edildiği şekilde herhangi bir yazılı kira sözleşmesinin bulunmadığını, davaya konu sözleşmelerdeki imzanın davalı şirketi temsile ve imzaya yetkisi olmayan çalışana ait olduğunu, sözleşmelerden kaynaklı davalı şirketin borçlandırılamayacağını, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını savunarak; davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince; davanın kabulü ile davalının Denizli 3. İcra Müdürlüğü'nün 2013/4595 E. Sayılı takip dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına, alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; "Davalı vekilinin Denizli 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/1168 esas, 2016/1238 karar sayılı, 29.09.2016 tarihli kararının kaldırılmasına ilişkin yaptığı başvurunun esastan reddine , Davacının istinaf isteminin kabulü ile hükmün 2. bendinin kaldırılmasına, yerine asıl alacağın % 20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine bendinin eklenmesine " şeklinde ayrıca tüm unsurları da içerir şekilde yeniden esas hakkında ayrıca bir hüküm fıkrası oluşturulmaksızın karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuşsa da Bölge Adliye Mahkemesince verilen ek kararla; kararın, hüküm tarihinde yürürlükte olan HMK'nın 362/1-b maddesi gereğince kesin olduğundan bahisle temyiz başvurusunun reddine karar verilmiş; bu kez ek karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; hizmet sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

1-) Bölge Adliye Mahkemesi'nin karar tarihinde (7035 sayılı kanunun 32. Maddesi ile yapılan değişiklik öncesindeki ) yürürlükte bulunan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1-(b) fıkrasına göre.

4 üncü maddede gösterilen davalar ile özel kanunlarda sulh hukuk mahkemesinin görevine girdiği belirtilen davalarla ilgili kararlar ( 23/06/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundan doğup taşınmazın aynına ilişkin olan davalar hariç ) hakkında temyiz yoluna başvurulamayacağı belirtilmiş ise de. 05.08.2017 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7035 sayılı Kanunun 32. maddesi ile.

6100 sayılı HMK'nın 362. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin başına " Kira ilişkisinden doğan ve miktar veya değeri itibariyle temyiz edilebilen alacak davaları hariç olmak üzere" ibaresi eklenmiştir.

Her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesince ; taraflar arasındaki hukuki ilişki, kira ilişkisi olarak kabul edilip, bu sebeple HMK'nın 362/1-(b) bendi uyarınca kararın kesin nitelikte olduğundan bahisle, 02/10/2017 tarihli ek karar ile davalı vekilinin temyiz talebinin reddine karar verilmiş ise de; taraflar arasındaki hukuki ilişkinin konusunu operatörlü vinç

oluşturmakta olup uyuşmazlık kira sözleşmesinden değil, hizmet sözleşmesinden kaynaklandığına göre dava niteliği gereği kesin olan davalardan değildir. 6763 sayılı yasa ile 6100 sayılı HMK'ya eklenen geçici 1. madde uyarıncada, aynı Kanunun 362/1-(a) maddesinde öngörülen kesinlik sınırı 01.01.2017 tarihinden itibaren 41.530,00 TL ye çıkartılmıştır.

Bu durumda; temyize konu olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalı taraf yönünden temyiz kesinlik sınırının üstünde olduğu sabit olup; kararın kesin olduğundan

bahisle davalının temyiz isteminin reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı yerinde olmadığından, 02/10/2017 tarihli EK KARARIN KALDIRILMASINA karar verilerek; davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.

2-) 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK'nın 4/1-a maddesine göre; kiralanan taşınmazların, 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununa göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine ilişkin hükümler ayrık olmak üzere, kira ilişkisinden doğan alacak davaları da dâhil olmak üzere tüm uyuşmazlıkları konu alan davalar ile bu davalara karşı açılan davalarda " Sulh Hukuk Mahkemeleri" görevlidir.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip karara bağlamalıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 299. maddesinde; " Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır.

Somut olayda; taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler incelendiğinde; davacının makine sahibi, davalının ise müteahhit firma olarak adlandırıldığı, davacıya ait iş makinesinin, yine davacı tarafından istihdam edilen personel tahsis edilerek, davalı şirketin iş sahasında çalıştırılacağının kararlaştırıldığı, iş makinesinin tamamen davalının kullanımına terk edilmediği, operatörün çalışma saatlerinin sınırlandırıldığı, fazla çalışma yapılması halinde ayrıca mesai ücretinin hesaplanacağının kararlaştırıldığı, makinenin motorin ve yağ, operatörün ise yemek gibi masraflarının davalı firma tarafından karşılanacağı anlaşılmıştır. Bu durumda, taraflar arasındaki uyuşmazlığı oluşturan hukuki ilişki, kira sözleşmesinden değil, hizmet sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Hal böyle olunca, Bölge Adliye Mahkemesince; Uyuşmazlıkta her iki tarafın tacir olduğu da gözetilerek 6102 sayılı TTK 'nın 5. Maddesi uyarınca ticari davalarda Asliye Ticaret Mahkemesi görevli olduğundan , ilk derece mahkemesinin HMK'nın 114/1-c ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar vermesi gerekirken; görevi olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması nedeniyle 6100 Sayılı HMK 'nın 353/1-a-3 maddesi uyarınca esasın incelemeden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak görevsizlik hükmü kurulması ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye yada görevli mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekirken görevsiz mahkeme tarafından görülen davanın esastan incelenerek hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Kabul şekli bakımından da.

Bölge Adliye Mahkemesince temyize konu olan kararda "Davalı vekilinin Denizli 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/1168 esas 2016/1238 karar sayılı 29.09.2016 tarihli kararının kaldırılmasına ilişkin yaptığı başvurunun ESASTAN REDDİNE ve Davacının istinaf isteminin kabulü ile hükmün 2. Bendinin kaldırılmasına, yerine asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, '' bendinin eklenmesine" şeklinde hüküm kurulmuştur.

Bölge Adliye mahkemelerinin duruşmasız olarak esas hakkındaki istinaf incelemesi yapmaları durumundaki karar verme usulü 6100 Sayılı HMK'nun 353 /1-b-2 maddesinde düzenlenmiş olup yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber kanunun olaya uygulanmasında hata edilipte yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında karar verilebilecektir.

Ayrıca Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında yer alması gereken hususlar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 359. maddesinde belirtilmiştir.

Maddeye göre, “Tarafların iddia ve savunmalarının özeti”, “İlk Derece Mahkemesi kararının özeti”, “İleri sürülen istinaf sebepleri” ve “Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan veya olmayan hususlarla bunlara ilişkin delillerin tartışması, ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep” Bölge Adliye Mahkemesi kararında yer alması gereken zorunlu hususlardandır.

Aynı kanunun 359/2 maddesinde ise "hükmün sonuç kısmında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir" hükmü getirilmiştir.

Oysa temyize konu kararda davacının istinaf talebinin kabulüne rağmen ilk derece mahkemesinin kararına atıf yapılarak bu kararın 2. Bendi kaldırılmak suretiyle yerine yeni oluşturulan bendin eklenmesi şeklinde hüküm kurulmuş olup taleplerden hangilerinin kabul ve hangilerinin reddedildiğinin açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterildiğinden söz edilemez. Kaldıki bu şekilde kurulan hükmün kesinleşmesi sonrasında hükmün infazında tereddütlerde yaşanabilecektir.

O halde, yukarıda açıklanan HMK’nin 359/2.

Ve 353/1-b-2 maddelerindeki düzenlemeler de gözetilerek , esas hakkında taleplerin her biri hakkında tek tek hüküm kurulması gerekirken, eklenen bent dışında ilk derece mahkemesi kararına gönderme yapılmak suretiyle ilk derece mahkeme kararının diğer kısımlarına aynen geçerlilik tanıyacak ve kararın infazında tereddüt oluşmasına sebebiyet verecek şekilde karar verilmesi hatalı olup, bu hususa, bozma nedenine göre eleştiri yapılmakla yetinilmiştir.

3-)Bozma nedenine göre, davalı vekilinin bu aşamada sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.