Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2019/1577 K.2019/3675

Taraflar arasındaki abonelik sözleşmesinden kaynaklanan alacağa ilişkin başlatılan icra takibine karşı açılan itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalının dava konusu adreste kurulu 2120415 sayılı tesisatın abonesi olduğunu, bu tesisatta 11.11.2002 ile 17.11.2003 son ödeme tarihleri arasında 4 dönem halinde sarf edilen elektrik tüketiminden doğan fatura borcunun sürelerinde ödenmediğini bu sebeple Şisli 3. İcra Müdürlüğünün 2010/39177 E. sayılı dosyası ile 11.715,12 Tl asıl alacak ile 22.09.2010 takip tarihine kadar gecen sürede işlemiş 29.276,05TL gecikme zammı ve 5.269,70TL KDV olmak üzere toplam 46.260,97TL üzerinden takipte bulunduğunu, davalının takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu,

davalının yasal aboneliğini sonlandırmadığını tüketimden yasal olarak sorumlu olduğundan bahisle davalının toplam 46.260,87TL alacaklarına vaki haksız itirazının iptaline takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, abonesi bulunduğu elektrik sayacının bozuk olduğu iddiası ile Bedaş yetkilileri tarafından hatırlamadığı bir tarihte mahallinden sökülerek götürüldüğünü ve yerine yeni sayaç takıldığını, aradan 10 yılı aşkın bir sürenin geçtiğini bu nedenle davanın zamanaşımı uğradığını, işlemden kaldırılan bir icra takibi yenilenmeden itirazın iptaline dair bir davanın açılamayacağını, davanın reddi ile % 40' dan az olmamak üzere kötüniyet tazminatı ile yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece, icra takibine itirazın kısmen iptaline, takibin 225,52TL üzerinden 75.08TL asıl alacağa, takip tarihinden itibaren %16,8 aktif faiz oranı üzerinden işleyecek yasal faizi ile birlikte devamına, fazlaya dair istemin reddine, % 40 icra inkar tazminatı olan

90,20 TL.' nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının takipte kötü niyetli olduğu kanıtlanmadığından davalı yanın kötü niyet tazminat isteminin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Yargıtay 3. HD. 07.06.2018 T. 2016/19252 E. 2018/6586 K. sayılı bozma ilamında; "1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının tüm, davalının sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Davacı vekili tarafından başlatılan icra takibinde davalı borçlu ...’a ödeme emrinin 07/12/2010 tarihinde tebliğ edildiği; davalı borçlunun 21/12/2010 tarihinde borca itiraz ettiği takip dosyası içeriğinden anlaşılmıştır.

İİK 62. maddesi gereği borçlu 7 gün içerisinde itirazlarını icra dairesine bildirmek zorundadır. Aksi durumda takip kesinleşecektir. Somut uyuşmazlıkta; davalı borçlu ...’un icra takibine süresinde yapmış olduğu bir itiraz bulunmadığından takip kesinleşmiştir. Bu durumda kesinleşen takipten dolayı itirazın iptali davası açmakta davacının hukuki yararı yoktur.

Hukuki yarar, dava şartlarından olup (HMK 114), davacının dava açmakta hukuken korunmaya değer bir yararının bulunması gerekir. Davada davacının hukuki yararının bulunup bulunmadığı, mahkemece, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılacak hususlardandır.

O halde davalı yönünden itirazın iptali isteminin hukuki yarar yokluğundan HMK 115/2 maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın kısmen kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir." gerekçesi ile kararı bozmuştur.

Mahkemece; bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın hukuki yarar yokluğundan usulden reddine, davalı lehine alacağın %20 si tutarında kötü niyet tazminatı hükmonulmasına, davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 5.438,70TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava elektrik faturası alacağına binaen yapılan takibe karşı açılan itirazın iptali davasıdır.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- İİK 67/2.maddesi uyarınca itirazın iptali davasının kısmen veya tamamen reddi halinde, borçlu lehine hükmedilecek tazminat kötü niyet tazminatı olup, borçlu lehine kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için icra takibinin haksız olmasının yanında takip alacaklısının kötü niyetli olması gerekir. Alacaklı icra takibi başlatmakta kötü niyetli değilse aleyhine kötü niyet tazminatı hükmedilemez.

Somut olayda her ne kadar mahkemece, reddedilen alacak miktarı üzerinden davalı lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmiş ise de, davacının icra takibi yapmakta kötüniyetli olduğu ispat edilememiştir. Bu nedenle davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde tazminata karar verilmesi doğru değildir.

3- Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/II . Maddesinde "Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine

hükmolunur." demektedir. AAÜT'sinin 2. kısım 2. bölümü Yargı yerleri ile İcra İflas dairelerinde yapılan ve konusu para ile değerlendirilemeyen hukuki yardımlara ödenecek ücretleri belirlemiş olup, maktu vekalet ücreti niteliğindedir.

Somut olayda; Mahkemece davanın hukuki yarar (dava şartı) yokluğu nedeni ile davanın usulden reddedildiğine göre karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/2. maddesine göre davalı yararına 2.725TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, 5.438,70TL nıspi vekalet ücreti takdir edilmiş olması doğru değildir.

Ne var ki, bu 2 bentte belirtilen yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK'nun 438/7. maddesi hükmü gereğidir.