Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2020/11531 K.2021/11884

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen itirazın iptali davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak dosyanın yeniden yargılama yapılması için mahkemesine gönderilmesine yönelik olarak verilen karar, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine.

Bölge Adliye Mahkemesince ek kararla temyiz isteminin reddine karar verilmesi üzerine bu kez davalı vekili tarafından ek karara karşı duruşmalı olarak temyiz yoluna başvurulmuş olmakla; duruşma günü olarak belirlenen 23/11/2021 tarihinde davacı asil ve vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... geldi.

Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, Yeşilyurt Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2006/221 E. sayılı ortaklığının giderilmesi dosyasında davalının avukatlığını yaptığını, 15/09/2007 tarihinde imzalanan sözleşme ile avukatlık ücreti olarak dava konusu yapılan hissenin %15'nin aynısının ya da parasal değerinin kararlaştırıldığını, kararlaştırılan %15 vekalet ücretinin dava sonunda ödeneceğini, dayanak dosyanın 2012 yılında sonuçlanarak kesinleşmesine rağmen davalının vekalet ücretini ödenmediğini, bunun üzerine Malatya 8. İcra Müdürlüğü'nün 2016/45996 E. sayılı dosyasıyla icra takibi başlattığını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek; davalının itirazının reddi ile takibin kaldığı yerden devamı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı, sözleşmedeki parmak izinin kendisine ait olmadığı gibi sözleşmenin, sözleşme tarihinde yürürlükte olan HUMK 297. maddesine göre onaylanmadığını, parmak izi inkar edildiğinden parmak izinin borçluya ait olduğunun tespiti yoluna da gidilemeyeceğini, parmak izinin hile ile alındığını, davacıya muhtelif tarihlerde toplamda 21.000,00 TL ödendiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince; davacı ile davalının oğlu tarafından imzalanan avukatlık ücret sözleşmesinde davalının parmak bastığı, dolayısıyla sözleşmenin HUMK’nın 297. maddesindeki şartlara göre usulüne uygun şekilde onaylanmadığı, yine davalı tarafından da parmak izi inkar edildiğinden sözleşmenin geçerli bir sözleşme olmadığı, ancak davacı avukatın Yeşilyurt Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2006/221 Esas, 2012/5 karar sayılı dosyasını sonuna kadar takip edip sonuçlandırdığı, bu hususta davacı avukata atfedilebilecek bir kusurun olmadığı, sözleşmenin geçersiz olması nedeniyle ortaklığın giderilmesi davasının maktu ücrete tabi olduğu,

hükmün kesinleştiği 2012 yılında geçerli avukatlık asgari ücret tarifesine göre Sulh Hukuk Mahkemesi’nde görülmekte olan ortaklığın giderilmesi davaları için avukatlık ücretinin 900,00 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna müracaat edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; davalı tarafça inkar edilen 15/09/2007 tarihli sözleşmenin altındaki parmak izlerinin davalıya ait olup olmadığı ve sözleşmede tahrifat bulunup bulunmadığı hususunda Adli Tıp İhtisas Dairesinden rapor alınmak suretiyle parmak izinin davalıya ait olduğunun belirlenmesi halinde anılan sözleşme yazılı delil başlangıcı kabul edilerek ücret anlaşması konusundaki tüm deliller irdelendikten sonra sonuca ulaşılma gerektiği, alınacak raporun davanın esasını, dolayısıyla hüküm sonucunu etkileyecek nitelikte bir delil olduğu,

dosyada delillerin eksiksiz toplanıp değerlendirildiğinden söz edilemeyeceği, bu nedenle belirlenen tahkikat eksikliği giderilerek sonuca göre yeniden hüküm oluşturulması için kararın HMK'nun 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmak suretiyle dosyanın tahkikat mahkemesine gönderilmesi gerektiği gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmıştır.

Bölge adliye mahkemesi kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiş; bölge adliye mahkemesince verilen ek karar ile temyiz edilen kararın HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kesin olarak verildiği gerekçe gösterilerek, davalı vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar verilmiş; bölge adliye mahkemesince verilen kaldırma kararı ile ek karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Öncelikle, bölge adliye mahkemesince verilen ek karara yönelik temyiz isteminin incelenmesi gerekir. Bir başka deyişle, HMK'nın 366. maddesi atfıyla aynı kanunun 346/2. maddesinin verdiği açık yetki ve görev çerçevesinde, bölge adliye mahkemesince verilen kararın, kararda belirtildiği üzere kanunda öngörülen “kesinlik” koşullarına haiz olup olmadığı incelenmelidir.

HMK’nın 353/l-a-6. maddesinde, ilk derece mahkemesince, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması halinde, esasa ilişkin inceleme yapılmadan kararın kaldırılmasına kesin olarak karar verileceği düzenlenmiştir. İş bu dosyada, ilk derece mahkemesince tarafların gösterdikleri deliller toplanmış, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, tarafların delil olarak dayandıkları belgeler sunulmuş veya ilgili yerlere müzekkere yazılarak

dosyaya kazandırılmıştır. Bu durumda ilk derece mahkemesince, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbirinin toplanmamış veya gösterilen delillerin hiç değerlendirilmemiş olmasından söz edilemez. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesinde, bölge adliye mahkemesinin dosyayı ilk derece mahkemesine geri gönderme sebepleri tahdidi olarak sayılmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihi itibariyle Kanunda sayılan geri gönderme sebepleri gerçekleşmediğinden dava dosyasının kararda belirtildiği üzere inceleme yapılarak karar verilmesi için ilk derece mahkemesine iadesi usul ve yasaya aykırıdır. Hal böyle olunca, bölge adliye mahkemesince verilen kararın kesin olduğundan da söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle, bölge adliye mahkemesinin davalı vekilinin temyiz talebinin reddine dair ek kararının kaldırılmasına karar verilerek işin esasına geçilmiştir.

2- İşin esasının incelenmesinde de; dava, vekalet ücretinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Bilindiği üzere usul hukukunda senet bir ispat vasıtasıdır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, senedin kesin delil sayılabilmesi için borç altına giren kimse tarafından imza edilmiş olması gerekir. Kural bu olmakla beraber imza atmaya muktedir olmayan veya okuma yazma bilmeyen bir kimse HUMK 297. (6100 sayılı HMK 206) maddesi gereğince imza yerine parmak izi kullanabilir.

Ancak bu durumda, senetteki parmak izinin borçluya aidiyeti ve bizzat borçlu tarafından basıldığının ihtiyar kurulunca ve o yerde tanınmış iki tanık tarafından onaylanması gerekir. Bu madde hükmünün parmak izli belgenin düzenlenme şekli ve şartları konusunda öngördüğü kural, geçerlilik şekli olmayıp ispat koşuludur.

Bu nedenle anılan madde hükmüne uygun biçimde onaylanmamış olan bir senetteki parmak izinin borçlu tarafından kabul (ikrar) edilmesi halinde, senet yine geçerli sayılır ve kesin delil teşkil eder.( HGK 18.01.1978 gün 7/228 E. 12 K.S.K.) Çünkü böyle bir halde senet içeriği (muhtevası) borçlu tarafından kabul edilmiş ve benimsenmiş demektir. Buna karşılık senetteki parmak izinin inkarı halinde, onama işleminin yasanın gösterdiği şekilde yapılmış olması gerekir.

Aksi halde bu senedin hiçbir ispat değeri olmaz ve usulce geçerli kabul edilemez, yani yok sayılır. (HGK 11.12.1971 gün 4/937 E.740 K.. HGK 20.11.1974 gün 7-830 E. 1226 K.) Hal böyle olunca, inkar edilen senetteki parmak izinin borçluya ait olup olmadığı konusunda parmak izi incelemesi yapılması da mümkün değildir. Aksi görüşün kabulü Yasanın amacına da aykırı düşer. Çünkü, HUMK 297. maddesinde öngörülen şeklin amacı senet içeriğinin borçlu tarafından bilinmesini sağlamaktır.

Yasa koyucu bu yolla okuma yazma bilmeyen bir kimsenin içeriğini bilmediği bir belge ile borç altına sokulması tehlikesinden korunmasını sağlamak istemiştir.

Diğer taraftan HUMK 297. maddesine uygun biçimde onaylanmamış ve borçlu tarafından da inkar edilen parmak izli senet yazılı delil başlangıcı da sayılamaz. Bu halde davacı, iddiasını tanık ile de ispat edemez. (Baki Kuru- Hukuk Muhakemeleri Usulü 4. baskı cilt II- 1980 Ankara- Sayfa 1486) (HGK. 30.3.1938, 4/106-27 s.k.) (HGK. 22.12.1982 gün 793-1702 E. 82/965 K.)

Somut olayda; alacaklı ve davalının oğlu tarafından imzalanan davaya konu avukatlık ücret sözleşmesine davalı tarafından parmak basıldığı görülmektedir. Sözleşme tarihinde yürülükte olan HUMK’nın 297. maddesindeki parmak izinin ihtiyar heyeti ve o yerde tanınmış iki şahıs tarafından onaylanmasına yönelik düzenleme karşısında; sözleşmenin usulüne uygun şekilde onaylandığından söz edilemeyeceği gibi, davalı tarafça parmak izi açıkça inkar edildiğinden, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda söz konusu sözleşmenin geçerli bir sözleşme olarak kabulü de mümkün görülmemektedir. O halde sözleşme geçersiz olduğundan ortaklığın giderilmesi davası yönünden avukata ödenecek ücretin tespiti, Avukatlık Kanunu hükümlerine göre

yapılmalıdır. Avukatlık Kanununun 164/4. maddesinde, taraflar arasında bir ücret sözleşmesinin bulunmaması durumunda, değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin uygulanacağı öngörülmüştür. Ortaklığın giderilmesi davası ve satış işlemleri, değeri para ile ölçülebilen dava ve iş türlerinden değildir. Bu durumda, davacının isteyebileceği akdi vekalet ücreti, hizmetin verildiği tarihteki (ortaklığın giderilmesi davasının açıldığı tarihteki) Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde düzenlenen maktu vekalet ücreti kadardır. Esasen ilk derece mahkemesinin de kararı da bu yönde olup isabetlidir.

Hal böyle olunca; Bölge Adliye Mahkemesince davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı bir şekilde, sözleşmenin ilk derece mahkemesince incelenerek HUMK’nın 297. maddesi gereğince geçersiz kabul edildiği olgusu karşısında, HMK’nın 353/1-a-6 maddesinde belirtildiği şekilde delillerin hiç toplanmamış olduğu durumu olmadığı halde araştırmaya yönelik olarak ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması yönünde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.