Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2022/6691 K.2022/8991

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı şirket.

2013 yılı Kasım ayında kurduğu alışveriş merkezi için 444'lü özel hat tahsisi talebi ile davalı şirkete müracaat ettiğini, 21/10/2013 tarihinde imzaladığı abonelik sözleşmesiyle 444 0 530 numaralı özel hattı satın aldığını, hat bedeli ve damga vergisini ödeyerek alışveriş merkezi için reklam çalışmalarına başladığını, söz konusu telefon numarasının yer aldığı yazılı ve görsel tanıtım için toplam 53.814,41 TL reklam harcaması yaptığını, ancak hattın hizmete açılmadığını, davalı şirkete yaptığı başvuruların sonuçsuz kaldığını, sonrasında hattın dava dışı Turkcell firmasına ait olduğundan bahisle kullandırılmayacağının bildirildiğini,

yapılan reklam çalışmalarının ve masrafların boşa gittiğini, davalı şirketin sözleşmeye aykırılık nedeniyle uğradığı zarardan sorumlu olduğunu iddia ederek; yapılan masrafların karşılanması için 53.814,41 TL, kazanç kaybı için şimdilik 1.000 TL olmak üzere toplam 54.814,41 TL maddi ve ticari itibar, güvenilirlik ve saygınlık kaybından dolayı da 100.000 TL manevi tazminatın sözleşme tarihi olan 21/10/2013 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı şirket; 444 0 530 numaralı hattın davacıya tahsisine ilişkin olarak taraflarına yapılmış herhangi bir başvuru yahut taraflar arasında imzalanmış sözleşme bulunmadığını, 444 0 530 numaralı hatta ilişkin görüşmelerin şirket bayii olan Avrupa Kurumsal İletişim Hizmetleri Ltd. Şti. ile yapıldığını, maddi tazminat talebine dayanak olarak sunulan dekontların hangi reklam harcamasına ilişkin olduğunun belli olmadığını, kazanç kaybına ilişkin talebin haksız ve afaki olup ispatlanması gerektiğini, manevi tazminat talebinin koşullarının oluşmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; davacı ile davalı arasında 444 0 530 nolu hat için Kurumsal Hizmet Formunun taraflarca imzalandığı ve ödemenin yapıldığı, hattın faaliyete açılabilmesi için ayrıca 5 hat tahsis edildiği, buna rağmen davalının da kabulünde olduğu gibi hattın dava dışı şirkete ait olması nedeniyle hizmete açılmadığı, yapılan harcamaların faturalara uygun olduğu ve davacının defterlerinde kaydının olduğu, davacının sözleşme gereğince hattı satın aldığı düşüncesi ile yaptığı harcamaları talep hakkının bulunduğu, kar kaybı zararının ise ispatlanmadığı,

yeni açılan alışveriş merkezi için halka bildirimi yapılan telefon numarasına ulaşılamaması nedeniyle ticari itibar kaybının söz konusu olacağı gerekçesiyle; davanın kısmen kabulü ile 934,06 TL abonelik tahsis masrafı ile 52.880,35 TL reklam masrafı toplamı 53.814,41 TL'nin 22/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsiline, kazanç kaybına ilişkin talebin reddine, manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 50.000 TL manevi tazminatın 21/10/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsilinekarar verilmiş; karar, taraflarca istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; bayi tarafından gerçekleştirilen abonelik işleminin davalı şirketi bağlayıcı olduğu ve abonelik sözleşmesinin kurulduğu hususunda tereddüt olmadığı, ancak davalı şirketçe sunulan reklam gideri faturalarının tarihleri dikkate alındığında abonelik sözleşmesinin 6.2 maddesinde yer alan "Türk Telekom, bu sözleşme konusu yedi rekamlı özel servis numarası bağlantısını mücbir sebep hallerinin veya umulmayan hallerin meydana gelmesi ya da altyapının hazır olmaması durumu hariç olmak üzere,

işbu sözleşmenin taraflarınca imzalanmasını müteakip 7 (yedi) iş günü içerisinde gerçekleştirecektir." hükmü nedeniyle sözleşmede belirlenen 7 (yedi) günlük sürenin hitamında bağlantının yapılıp yapılmadığını kontrol etmeksizin reklamda söz konusu telefon numarasını kullanan davacının basiretli bir tacir gibi davranmayıp zararın artmasına kendi kusuruyla sebebiyet vermesi sebebiyle müterafik kusurunun bulunduğu,

TBK md. 114/2 atfıyla sözleşme ilişkilerine de uygulanması gereken TBK md. 52 gereğince maddi tazminat talebi kapsamındaki reklam giderleri yönünden davacı şirketin müterafik kusuru nedeniyle % 50 hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği, manevi tazminat koşullarının ise oluşmadığı gerekçesiyle;

davacının istinaf başvurusunun reddine, davalının istinaf başvurusunun ise kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile maddi tazminat talepleri yönünden 934,06 TL abonelik tahsis masrafı ve % 50 müterafik kusur indirimiyle 26.440,175 TL reklam masrafı toplamı 27.407,20 TL'nin 22/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, ispatlanamayan kazanç kaybı talebi ile şartları oluşmayan manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş; karar, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre; davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacının müterafik kusur indirimine yönelik temyiz itirazının incelenmesinde;

Müterafik kusur indiriminde, somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılması gerekmektedir.

Buna göre; borçlu konumundaki davalının da tacir olduğu gözetilerek daha az bir oranda müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken, %50 oranında indirim yapılmış olması usul ve kanuna ayırı olup bozmayı gerektirmiştir.