Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2022/808 K.2022/2130

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davalılar ile aralarında akdedilen 30.04.2012 tarihli hukuki ve mali danışmanlık hizmet sözleşmesi gereğince davalıların ortak olduğu adi ortaklığa sözleşme gereğince danışmanlık hizmeti sunduğunu, ancak sözleşme feshedilmediği halde davalıların Eylül 2013 tarihinden itibaren sözleşmede kararlaştırılan ücretini ödemediğini, kendisine sözleşmenin feshedildiğine ilişkin herhangi bir bildirim yapılmadığını, sözleşmenin 4.4. maddesinde de fesih halinde ücretin tamamının ödeneceğinin kararlaştırıldığını, gönderdiği ihtarnameye rağmen ücretinin ödenmemesi üzerine davalılar aleyhine icra takibi başlattığını,

davalıların itirazları üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalılar aleyhine alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalılar; davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne, takibin toplam 19.505,00 TL üzerinden devamına, asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı taraftan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalılarca temyiz edilmiştir.

Davacı eldeki dava ile 30.04.2012 tarihli mali danışmanlık hizmet sözleşmesi gereği ödenmeyen ücretinin tahsili amacıyla başlattığı takibe vaki itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile, takibin 19.505,00 TL üzerinden devamına ilişkin verilen karar, davalıların temyizi üzerinde Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin (kapatılan) 26.04.2018 tarih, 2015/37200 Esas, 2018/5170 Karar sayılı ilam ile “...söz konusu sözleşmenin "yapılacak işlerin konusu ve kapsamı" başlıklı 3. Maddesinde, davacının yapacağı işler, "Ortaklığın Ankara Belediyesi ile yaptığı işle ilgili ihtilaf nedeniyle Sayıştayda, Adli Mahkemelerde ve Yargıtayda açılmış davalarda savunma ve temyiz dilekçelerinin yazılması, kanun yolları tükeninceye kadar davalar için gerekli hukuki ve mali danışmanlık hizmetinin verilmesi" olarak belirtilmiş olup bu

işlerin Avukatlık Kanunu madde 35'e göre yalnız avukatın yapabileceği işler kapsamında kalıp kalmadığı hususunun TBK 27. Madde kapsamında değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir...” gerekçesiyle bozulmuş, davacının karar düzeltme istemi aynı dairenin 10.06.2020 tarih, 2018/5833 Esas, 2020/4482 Karar sayılı ilamı ile reddedilmiştir.

Mahkemece, bozmaya uyularak sözleşmede davacının mali müşavir olarak davalı şirket kayıtları üzerinde inceleme yapmasının, görüş vermesinin, belgelerini hazırlamasının, yazılacak savunma yazılarına mali kayıtları ilavesinin sağlanmasının davalı şirketlerin hukuki haklarının korunması için tercih ettiği danışmanlık hizmetini oluşturduğu, davacının danışmanlık hizmeti vermiş olduğu işlerin sadece avukatların tekeline bırakılan işlemlerden olmadığı, davacının mesleği gereği hizmet sunacağı mali kayıtları da içerdiği, davacı tarafça belgeler hazırlanarak mail ortamında şirketlere iletildiği,

başvuruları ise şirket avukatlarının yaptığının anlaşıldığı, hukuki hizmetlerin şirket avukatları ile birlikte yürütüldüğü, davacıya vekaletname verilmediği, bu sebeple dava konusu sözlemenin geçerli olduğu, sözleşmenin feshedildiğine ve icra dosyasında belirtilen dönemlerde davacının ücretinin ödendiğine ilişkin dosyada herhangi bir kaydın bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki ihtilaf, yapılan sözleşmenin geçerli olup olmadığı konusundadır. Bu noktada öncelikle taraflar arasında yapılan sözleşmenin, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ve sözleşmenin kurulduğu tarihte yürürlükte olan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine göre geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. “Avukatlığın mahiyeti” başlıklı, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesi “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” şeklinde düzenlenmiştir.

“Avukatlığın amacı” başlıklı, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 2. maddesinde ise “Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.

Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır.

Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” şeklinde düzenlenme bulunmaktadır.

“Yalnız avukatların yapabileceği işler” başlıklı, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35. maddesinde “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.” şeklinde emredici bir düzenleme yapılmıştır.

Buna göre, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu madde 35'te gösterilen iş ve işlemler sadece avukatlar tarafından yapılabilir. Başka bir ifadeyle, kanunda açıkça sayılan iş ve işlemler yönünden avukatlara tekel hakkı tanımıştır. Bu düzenleme emredici olup buna aykırı olarak, avukatlık yapma hakkı bulunmayan gerçek veya tüzel kişilerle yapılan sözleşmeler kesin olarak geçersiz sayılır.

Her ne kadar, Türk Borçlar Hukukunun temelini “sözleşme serbestisi ilkesi” oluşturmuş ve sözleşme serbestisi veya özgürlüğü, Anayasası'nın 48. maddesinde "Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir.” hükmüyle, temel hak ve özgürlükler arasında sayılarak anayasal güvence altına alınmış ise de; bu kural mutlak değildir. Kanunla, bu özgürlüğe sınırlama getirilebilir.

Taraflar arasında yapılan sözleşmenin kurulduğu tarihte yürürlükte olan mülga 818 sayılı TBK’nın 19. maddesinde “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tayin olunabilir. Kanunun kat'i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Yine “Sözleşme özgürlüğü” başlıklı 6098 sayılı TBK’nın 26. maddesinde “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” düzenlemesi yapılmıştır.

“Kesin hükümsüzlük” başlıklı TBK 27. maddesinde ise; “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşıldığı üzere, TBK 26. maddesinde (818 sayılı BK 19. madde) yapılan düzenleme uyarınca, Türk Hukukunda esas olan sözleşme özgürlüğüdür. Diğer taraftan Anayasa’nın 13. maddesinde, bir temel hak ve özgürlük olan sözleşme özgürlüğüne, özellikle sözleşmenin içeriğini düzenleme özgürlüğüne, özüne dokunmamak şartı ile genel sınırlamalar getirilmiştir. Düzenleme özgürlüğünün sınırları TBK’nın 26 maddesinde yapılan düzenlemede ifade edildikten sonra bu sınırlar TBK 27/1. maddesinde gösterilmiştir. Benzer düzenleme mülga 818 sayılı TBK’nın 19 ve 2. maddesinde yapılmıştır.

TBK 27/1. maddesinde yapılan düzenleme uyarınca, sözleşme içeriğini belirleme özgürlüğünün ilk sınırı, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamasıdır. Kendisine mutlak surette uyulması gereken kurala emredici hukuk kuralı denir. Taraflar yaptıkları sözleşmelerde emredici hukuk kurallarının aksini kararlaştıramazlar. Taraflar, emredici normların aksine sözleşme yapmış olsalar bile, bu sözleşme değil, emredici hukuk kuralları uygulanır. Zira bu kurallar, irade özerkliğinin sınırlarından birini oluşturur. (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2020, s. 378.)

Emredici hukuk kuralları, kanunda açıkça düzenlenebileceği gibi bazen kanununda yapılan açık düzenleme ile ilgili hükmün aksinin kararlaştırılamayacağı belirtilerek de oluşturulabilir. Bununla birlikte, kuralın emredici niteliği yorum yolu ile de tespit edilebilir. Emredici hukuk kuralları, ya tarafların her ikisini ya da sadece birini korumak veya genel ahlak amaçları ile konulur.

Taraflardan yalnız birini korumayı amaçlayan emredici normlara “tek taraflı emredici normlar” denir. Tek taraflı emredici normlar hangi tarafı koruyorsa onun aleyhine değiştirilmesi, sözleşme yapılması mümkün değildir. (Prof.

Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2020, s. 378) Bu açıklamalara göre, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu 35/1. maddesinde yer alan düzenleme değerlendirildiğinde, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak yetkisi, sadece avukatlık mesleğine verilmiş olup, kanunda yapılan bu düzenleme, avukatlar lehine tek taraflı emredici bir norm niteliğindedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki sözleşmenin 3. maddesinde davacının yerine getireceği iş, danışmanlık hizmeti verilmesinin yanı sıra ortaklığın Ankara Belediyesi ile yaptığı işle ilgili ihtilaf nedeniyle Sayıştay’da, adli mahkemelerde ve Yargıtay’da açılmış davalarda savunma ve temyiz dilekçesinin yazılması, kanun yolları tükeninceye kadar davalar için gerekli hukuki ve danışmanlık hizmetinin verilmesi olarak belirtilmiştir.

Davacı tarafça sözleşme kapsamında ifa edilen hizmetlerin ispatına ilişkin dosyaya ibraz edilen bilgi ve belgelerden, davacının sunduğu hizmetin esasen davalıların taraf olduğu yargı mercilerinde görülen dava ve işlere ilişkin olduğu, ilgili dava ve işler için mahkemelere sunulmak üzere belgelerin e-mail yolu ile gönderildiği, bu hususa ilişkin davacının görüş bildirdiği anlaşılmakta olup, sözleşme kapsamında verilen hizmetin temelini, Avukatlık Kanununun 35/1. maddesi gereği yalnız avukatlar tarafından takip edilmesi gereken işler oluşturmaktadır.

Buna göre, dava konusu sözleşme yukarıda değinilen emredici düzenlemeye aykırı olarak düzenlenmiştir. Emredici hukuk kuralına aykırı olarak sözleşme yapılamaz ve hukuksal bir tasarrufta bulunulamaz.

O halde, taraflar arasında yapılan sözleşmenin, Türk Borçlar Kanununun 27. maddesine (mülga BK m.19) göre kanunun emredici hükmüne aykırılık nedeni ile kesin olarak hükümsüz olduğu ve geçersiz olan sözleşmeye dayalı olarak davacının talepte bulunamayacağı dikkate alınarak, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.