Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2025/294 K.2025/4077

Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı Belediye arasında 04.01.2019 tarihinde 01.01.2019-30.04.2019 dönemine ilişkin ekmeklik un alım sözleşmesi imzalandığını, sözleşme ilişkisi devam ederken davalı belediye tarafından 23.01.2019 tarihli yazı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (4734 sayılı Kanun) 11. maddesinin (g) bendi uyarınca şirket ortaklarından münferiden yetkili ...'in Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde görülen dosya kapsamında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılandığı gerekçesiyle, 90.000,00 TL tutarlı kesin teminatın irat kaydedileceğinin ve sözleşmenin 23.01.2019 tarihi itibari ile feshedildiğinin bildirildiğini,

...'in müvekkili şirkette %50 paya sahip olduğunu, bu maddenin uygulanabilmesi için hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerektiğini, davalı belediye kararının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek; davalının sözleşmeyi feshine ve kesin teminatın irat kaydına dair kararının iptali ile sözleşmenin devamına, bu talepleri kabul görmez ise 90.000,00 TL bedelli kesin teminat bedelinin sözleşmenin fesih tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; davacı ile müvekkili İdare arasında imzalanan sözleşme gereği davacı tarafından 04.01.2019 tarihli ve 90.000,00 TL bedelli teminat mektubununun teslim edildiğini, davacının 4734 sayılı Kanun'da ihaleye katılma yasaklarına rağmen bilerek ve isteyerek ihaleye katılıp müvekkili İdare ile sözleşme imzaladığını, daha sonra Valilikten gelen cevabi yazı ile şirket ortağının terör örgütüne iltisakının tespit edilmesi ile sözleşmenin feshedilip teminatın irat kaydedildiğini, fesih hususunun sözleşmenin (35.) maddesinde, fesih halinde yapılacak işlemlerin de (37.) maddesinde düzenlendiğini,

4734 Kanun'un 11. maddesine 2016 yılında 678 sayılı KHK ile eklenen (g) bendinin, 684 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesiyle değiştirildiğini, buna göre terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının düzenlendiğini, yapılan işlemin hukuka uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 14.11.2019 tarihli kararıyla; davalı Belediyenin, terör örgütü iltisakını emniyetten gelen yazı ile öğrenmesine müteakip sözleşmesinin fesh edildiğini, davacının bu durumu gizlemek suretiyle ihaleye girerek İdareyi yanılttığını, bu durumu gizlemesinin kendi aleyhine sonuç yaratacağından İdarenin ihalenin feshinde haklı olduğu, İdarenin bu durumu bilmesi halinde davacıyı ihaleye almayacağı ve sözleşme yapmayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; karara karşı, taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

IV. İSTİNAF

Bölge Adliye Mahkemesinin 20.01.2023 tarihli kararıyla; karşı tarafa ulaştırılacak irade beyanı ile sonuç alınabilecek konuda dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığı gibi eda istemi bulunmayan davalarda feshin haksızlığının tespitini talep etmekte davacının hukuki yararının bulunmadığı, ayrıca Mahkemenin fesih işlemini iptal ederek İdareyi zorlayıcı bir karar vermesinin mümkün olmadığı, 90.000,00 TL tutarlı kesin teminatı dava tarihinden sonra 28.01.2019 tarihinde paraya çevrildiğinden, terditli istem açısından da eda davası niteliğinde bir istemden ve dolayısıyla hukuki yararın varlığından bahsedilemeyeceği gerekçesiyle;

davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, davalı vekilinin vekalet ücretine ilişkin istinaf başvurusunun kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden davanın hukuki yarar yokluğundan usulden reddine, AAÜT.'nin 7/2 maddesi uyarınca hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş; karara karşı, davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

1. Dairece verilen 28.02.2024 tarihli ilamla; Bölge Adliye Mahkemesince; davanın eda davası olduğu ve davacının her iki talep yönünden de söz konusu davayı açmakta hukuki yararının bulunduğunun gözetilmesi, ceza dosyası da incelenmek suretiyle toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek, ulaşılacak sonuca göre esas hakkında bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

2. Bozmaya uyan Bölge Adliye Mahkemesinin ilam başlığında tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalı Belediyenin, davacı şirketin yetkili mesul müdürü ...'in terör örgütüyle iltisakı ve irtibatı bulunduğunun, Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde görülen dava kapsamında da "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan yargılandığının anlaşılması üzerine, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin ("g") bendi uyarınca 04.01.2019 tarihinde imzalanan sözleşmenin 23.01.2019 tarihi itibariyle feshedilmesi ve bu iş kapsamında verilen 90.000,00 TL tutarlı kesin teminatın gelir olarak kaydına ilişkin verdiği kararın davacı şirket tarafından dava konusu edildiği,

davalı İdarece sözleşmenin feshine dayanak tutulan yasal düzenlemede açıkça ihaleye katılamayacak olanların " terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler" şeklinde belirtildiği, ihaleyi alan davacı şirket iken, hakkında terör örgütüyle iltisakı ve irtibatı bulunduğu gerekçesiyle yargılama yapılan şahsın, davacı şirketin %50 payla ortağı olan ... olduğu,

yani 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin ("g") bendinin ayrı bir tüzel kişiliği olan davacı şirket hakkında uygulanamayacağı, ayrıca davalı İdarece sözleşmenin feshine dayanak tutulan yasal düzenlemenin 13.02.2020 tarihli ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 14.11.2019 tarihli ve 2018/90 E.-2019/85 K. sayılı kararı ile iptal edildiği,

dayanılan Yargıtay ilamına göre de verilen iptal kararının henüz kesinleşmemiş eldeki davada da uygulanması gerektiği, mevcut yasal düzenlemeler ve Anayasa Mahkemesi'nin 14.11.2019 tarihli ve 2018/90 E., 2019/85 K. sayılı kararı karşısında, davalı Belediyenin 04.01.2019 tarihli sözleşmeyi haksız olarak feshettiği, bu kabule göre de haksız fesih nedeniyle davacının kesin teminatının irat kaydına ilişkin karar kapsamında 28.01.2019 tarihinde paraya çevrildiği anlaşılan teminat mektubu bedeli olan 90.000,00 TL'nin de 28.01.2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili gerektiği,

davacının sözleşmenin devamına dair isteğinin ise Mahkemenin fesih işlemini iptal ederek idareyi zorlayıcı bir karar vermesi mümkün olmadığından reddi gerektiği gerekçesiyle; davanın kısmen kabulü ile davalı Belediyenin 04.01.2019 tarihli sözleşmeyi fesih ve kesin teminatın irad kaydı işleminin haksız olduğunun tespiti ile bu haksız fesih nedeniyle davacının kesin teminatının irat kaydına ilişkin karar kapsamında 28.01.2019 tarihinde paraya çevrildiği anlaşılan teminat mektubu bedeli olan 90.000,00 TL'nin 28.01.2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,

sözleşmenin devamına dair isteğin reddine karar verilmiş; karara karşı, süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin fesih ve işin tasfiyesi başlıklı (35.) maddesinde idarenin hangi şartların varlığı halinde sözleşmeyi feshedeceğinin ve kesin teminatların irat kaydedileceğinin belirtildiğini, davacı şirket yetkililerinin söz konusu sözleşme imzalanmadan önce 4734 sayılı Kanun'da ihaleye katılma yasaklarına rağmen bilerek ve isteyerek ihaleye katıldığını ve müvekkili İdare ile sözleşme imzaladığını, ancak tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilemeyen durumların daha sonra Valilikten gelen cevabi yazı ile tespit edilmesi ile sözleşmenin feshedildiğini ve teminatın irad kaydedildiğini,

müvekkili İdarece yapılan işlemlerin 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ve 684 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yapıldığını, müvekkili İdarece açılan davanın konusu her ne kadar 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesine dayandırılmış ise de davacı tarafından hukuki yanılgıya düşüldüğünü, müvekkili İdarece 4734 Kanun'un 11. maddesinde 2016 yılında 678 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen (g) bendinin 684 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesiyle değiştirildiğini, müvekkili İdarece davacı şirketin terör örgütüyle iltisakının Emniyetten gelen yazı ile öğrenilmesine müteakip imzalanan sözleşmenin feshedildiğini,

Ağır Ceza Mahkemesinde dava açıldığı bilinmesine rağmen davacı şirketin bu durumu müvekkili İdareden gizleyerek ihaleye katılıp sözleşme imzaladığını, eldeki dava fesih işleminin iptaline yönelik açılmış olup davada ayrıca eda niteliğinde bir talebe yer verilmediğini ve sözleşmenin konusu itibari ile fesih işleminin konusu yargılamaya muhtaç olmayıp tek taraflı irade beyanının karşı tarafa ulaşması ile mümkün olacağından, ayrıca tazminat ve teminat mektubuna ilişkin bir talepte de bulunulmaması nedeniyle davacının bu davada hukuki yararı da bulunmadığını,

davanın reddi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasını istemiştir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık, sözleşmenin feshinin iptali ve irat kaydedilen teminatın iadesi istemine ilişkindir.

4734 sayılı Kanun'un ''ihaleye katılamayacak olanlar '' başlığı altında yer alan;

Madde 11- Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) (Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

g) (Ek: 31/10/2016-KHK-678/30 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7071/29 md.) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarihli ve E.: 2018/90, K.: 2019/85 sayılı Kararı ile)

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/8 md.) İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

(Ek fıkra: 31/10/2016-KHK-678/30 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7071/29 md.) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarihli ve E.: 2018/90, K.: 2019/85 sayılı Kararı ile) şeklindedir.

Somut olayda.

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı İdarece sözleşmenin feshine dayanak tutulan yasal düzenlemede açıkça ihaleye katılamayacak olanların " terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler" şeklinde belirtildiği, ihaleyi alan davacı şirket olmasına karşın hakkında terör örgütüyle iltisakı ve irtibatı bulunduğu gerekçesiyle yargılama yapılan şahsın, davacı şirketin %50 payla ortağı olan ... olduğu,

4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin ("g") bendinin ayrı bir tüzel kişiliği olan davacı şirket hakkında uygulanamayacağı, yine davalı İdarece sözleşmenin feshine dayanak tutulan yasal düzenlemenin 13.02.2020 tarihli ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 14.11.2019 tarihli ve 2018/90 E.-2019/85 K. sayılı kararı ile iptal edildiği ve verilen iptal kararının henüz kesinleşmemiş eldeki davada uygulanması gerektiği gerekçesiyle değerlendirme yapılmış ise de, dosya kapsamında yer alan Mersin 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.02.2019 tarihli kararı incelendiğinde,

davacı şirketin %50 hissedarı olan ... hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü üyesi olduğu hususunda Mahkemede tam bir kanaat oluşmuş ise de; hakkında herhangi bir soruşturma bulunmamasına rağmen 17.12.2015 tarihinde Mersin KOM Şube Müdürlüğüne giderek etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunduğu gerekçesiyle hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 221/4 delaletiyle CMK'nun 223/4-b maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına ve TCK'nun 221/5 maddesi uyarınca 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına, hakkındaki adli kontrol hükümlerinin kaldırılmasına, gereği için müzekkere yazılmasına karar verildiği,

bu kararın istinaf edilmemesi nedeniyle 20.02.2019 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda Bölge Adliye Mahkemesince; davacı şirketin %50 hissedarı olan ...'in Mersin 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.02.2019 tarihli karar içeriği uyarınca Fetö Terör Örgütü ile iltisaklı olduğu, ancak etkin pişmanlık nedeniyle hakkında ceza verilmesine yer olmadığı yönünde karar tesis edildiği hususları da nazara alınarak, eldeki uyuşmazlığın 4734 sayılı Kanunun 11/1- (a) bendi ve 4 nolu bendi çerçevesinde de değerlendirilmesi gerekirken, açıklanan hususun göz ardı edilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozulması gerektirmiştir.

VI. KARAR