Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2009/2828 K.2010/1226

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1) YCGK.nun 17.04.2007 gün ve 2007/71-98 sayılı kararında da belirtildiği üzere, hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle infaz aşamasında 5275 sayılı CGTİHY.nın 98.vd.maddeleri uyarınca bir karar alınması olanağı bulunmayan tekerrür uygulamasında, tekerrürün koşullarının varlığının, sanık hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığının ve hükümlünün cezaevinde kalacağı süreye eklenecek miktarın belirlenmesi açısından hangi hüküm nedeniyle sanığın mükerrir sayıldığı ve hangi hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının mahkumiyet kararında açıkça gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2) Birden fazla kamu görevlisine karşı gerçekleştirilen görevi yaptırmamak için direnme suçunda koşulları bulunmasına karşın, TCY.nın 43/2.maddesinin uygulanmaması,

Yasaya aykırı ve sanık ...'in temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, yeniden hüküm kurulurken 1412 sayılı CYY.nın 326/son maddesinin gözetilmesine, 03.02.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Görevi yaptırmamak için direnme suçlarını cezalandırmada gözetilen öncelikli yarar; idarenin işleyişinin, güvenliğinin ve saygınlığının korunmasıdır.

Devlete karşı işlenen suçlarda suç çokluğunu belirleyen unsur mağdurların sayısı değil, eylemin sayısıdır. Fail idare adına yerine getirilmesi istenilen bir görevi engellemek amacıyla eylemini icra ettiğinden (ve kastının buna yönelik olması nedeniyle) aynı eylemi oluşturan hareket sayısının fazla olması suçun birden fazla işlendiği anlamına gelmez. Yasa koyucu eğer bu suçun kamu görevlisinin kişiliğine yönelik bir suç oluşturduğu düşüncesinde olsaydı yaralama ve tehdit suçlarının nitelikli bir şekli olarak “Kişilere karşı işlenen suçlar” içerisinde düzenleme yoluna gidebilirdi. Bu suçlarda kamu görevlisi sadece görev icra eden bir süje olarak suçun konusunu oluşturmaktadır.

Maddede yazılı suçun Türk Ceza Kanununda düzenlendiği 4.kısım, 1.bölüm başlığında yer verilen ifadeler de bu suçun asıl mağdurunun kamu görevlilerinden ziyade kamu idaresi ve dolayısı ile devlet olduğunu göstermektedir.

265. Maddenin 2, 3 ve 4.fıkralarında çeşitli ağırlaştırıcı sebeplere yer verdiği ve 3.fıkrada direnmenin birden fazla kişi tarafından işlenmesini ağırlaştırıcı hal saydığı halde, mağdur sayısının çokluğunu ağırlaştırıcı bir unsur olarak düzenlememiştir.

Bu suçlarda zincirleme suç (Md-43) hükümlerinin uygulanabileceğinin kabulü 5237 Sayılı TCK.nun 7/1.maddesindeki “kanun’un suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” ve gene 2/3.maddesindeki “suç ve ceza içeren hükümler kıyasa yol açacak şekilde geniş yorumlanamaz” yolundaki buyurucu hükümlerine de aykırılık oluşturacaktır.

5237 Sayılı yeni TCK- 265/1 maddesinde direnme suçlarıyla ilgili olarak hürriyeti bağlayıcı ceza 765 Sayılı TCK- 258/1 maddesinde yazılı cezadan üst haddi itibarıyla daha fazladır. (6 ay-2 yıl;

6 ay-3 yıl) Buna rağmen eğer kamu görevlilerinin çokluğu halinde verilen cezanın yetersiz kaldığı gibi bir düşünceden hareketle 43. maddenin uygulanması gerektiği düşüncesi hakim ise, bunun temel cezanın belirlenmesinde TCK-61 maddesi hükmü dikkate alınarak rahatlıkla doldurulabilmesi olanaklı ve hakkaniyete daha uygun olacaktır.

Son olarak; gerek 765 Sayılı Yasanın yürürlük dönemi boyunca ve gerekse 5237 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 1.6.2005 tarihinden bugüne kadar Dairemizin yerleşik uygulamalarının hep bu yönde bulunması nedeniyle 43.maddenin uygulanması gerektiği yolundaki 2 nolu bozma düşüncesine katılmıyorum.