Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2011/21422 K.2013/2589

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-5237 sayılı TCK'nın 289. maddesinde düzenlenen muhafaza görevini kötüye kullanma suçunun failinin, yediemin olarak aldığı hacizli malları aynen saklayarak koruma ve yetkili merci tarafından istenildiğinde kendisine teslim edilen yerde aynen iade etmekle yükümlü olması, yediemin olarak teslim edilen malların, tebligata rağmen vergi dairesine götürülmemesinin, teslim amacı dışında tasarrufta bulunma sayılamayacağı, iddianamede; teslim edilen mallar üzerinde satma, yok etme, kaybetme gibi teslim amacı dışında tasarrufta bulunulduğunun da iddia edilmemesi karşısında; incelenen dosya kapsamına göre, yasal unsurları oluşmayan suçtan sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyetine kararı verilmesi,

2-Kabule göre de;

a-Sanığın borçlunun eşi olması karşısında; TCK'nın 289/1-2. cümlesinin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

b-TCK'nın 289/1 ve 61. maddeleri uyarınca temel ceza belirlenirken, aynı maddede yazılı hapis cezasının alt sınırdan tayin edilmesi karşısında; adli para cezası belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle çelişkiye düşülmesi,

c-CMK'nın 231/6-c fıkrasında belirtilen zarar kavramının, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarih ve 11-250/13 sayılı kararında da kabul edildiği gibi belirlenebilir, ölçülebilir, somut maddi zarara ilişkin olup manevi nitelikteki zararı kapsamaması,

kişiliği olumlu görülerek sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi karşısında, incelenen dosyada, sanığa yükletilen muhafaza görevini kötüye kullanma suçunda mağdurun veya kamunun ne şekilde maddi nitelikte bir zararının olduğu mahkemece saptanıp, sanıktan tesbit edilen bu zararı giderip gidermeyeceği sorulup, hükmün açıklanmasıyla ilgili bir karar verilmesi gerekirken, belirtilen eksiklik yerine getirilmeden “sanığın kişilik özellikleri,

suçun işlenmesiyle mağdurun uğradığı zararın aynen iade edilmemesi dikkate alınarak koşulları oluşmadığından ve takdiren” biçimindeki yetersiz ve çelişkili gerekçe ile eksik inceleme sonucu hüküm kurulması,

Yasaya aykırı ve ... müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 04.02.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY

Muhafaza görevini kötüye kullanma suçunun mağduru olan alacaklının 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasasının 233 vd. maddeleri gereğince duruşmaya davet edilmemesi karşısında, hak arama özgürlüğünü kullanabilmesi için (Anayasa, m.36), kararın öncelikle alacaklıya tebliği ve kararı temyiz etme hakkını kullanmasının sağlanması gerekir.

Somut olayımızda, suçtan zarar görenin duruşmadan haberdar edilmemesi karşısında, hakkını kullanıp kullanmayacağı veya hakkını kullanmaktan vazgeçip vazgeçmediği hususları anlaşılamadığından, öncelikle gerekçeli kararın tebliği ve kararı temyiz etme hakkının hatırlatılması gerekir.

Bu eksiklik giderilmeden verilecek ikinci karardan sonra şikayetçinin kararı temyiz etmesi halinde, bu kez katılan yönünden temyiz incelemesi yapılması, ilk karar bakımından sorun yaratacağından, öncelikle temyiz incelemesine konu kararın suçtan zarar gören tarafa tebliği ve verilmesi halinde temyiz dilekçesi dikkate alınarak temyiz incelemesi yapılması gerektiğinden, bu zorunluluğa uyulmadan temyiz incelemesi yapılmasına ilişkin yüksek çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.