Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2013/4346 K.2013/23785

İmar kirliliğine neden olma suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetine dair, Bursa 15. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13/07/2009 tarih ve 2009/166 esas, 2009/878 karar sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine,

Dairemizin 14.11.2012 gün ve 2012/2028 esas, 2012/25180 sayılı kararıyla;

"Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Yapı tatil ve tespit zaptının aslı ya da onaylı örneğinin getirtilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

2-Sanığın sabıka belgesinde yer alan Alaşehir Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/249E-208 K sayılı ilamı getirtilerek elektrik hırsızlığına ilişkin olduğunun saptanması durumunda 6352 sayılı Kanunun 82. maddesi ile elektrik hırsızlığının suç olmaktan çıkarılması hususu gözetilerek, CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,

mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.

Anılan maddenin 6/c fıkrasında belirtilen zarar kavramından, YCGK'nın 03.02.2009 gün ve 2008/250-2009/13 sayılı kararında belirtildiği üzere, yalnızca basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların anlaşılması gerekmektedir. Anılan zarar, ölçülebilir, belirlenebilir (somut) maddi zarara ilişkin olup manevi nitelikte zararı kapsamamaktadır.

Sanığın kendisine ait taşınmaza ruhsatsız olarak bina yapması eyleminde sanık tarafından ödenmesi gereken somut, maddi bir zarar bulunmamaktadır.

Öte yandan TCK'nın 184/5. maddesinde yer alan etkin pişmanlık ve CMK'nın 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulama olanağının, birbirinden bağımsız olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Biri diğerinin ön koşulu sayılamayacağı gibi uygulanmasına engel de oluşturmamaktadır.

Mahkemece, sanık hakkında yargılama sürecindeki tutum ve davranışları nedeniyle TCK'nın 62. maddesi uygulanmasına karşın "müştekinin ve kamunun uğradığı zararın tam olarak karşılanmaması ve kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları nedeniyle yeniden suç işlemeyeceği hususunda yeterli kanaat oluşmaması" şeklinde çelişkili ve yasal olmayan gerekçelerle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Yasaya aykırı ve sanık ...'in temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle HÜKMÜN BOZULMASINA, " karar verilmiştir.

I- İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15/01/2013 gün ve 2009/287063 sayılı yazısı ile;

"Dosyanın incelenmesinde Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesinin bozma kararının yerinde olmadığı görülmüştür.

Yüksek Daire'nin 1 numaralı bozma düşüncesine " Sanık 03.06.2009 tarihli oturumdaki savunmasında "... ruhsatsız bina inşaatına başladım henüz su basmanında iken görevlilerce tutanak tutuldu, tutanak tarihinden sonra ben inşaata devam ettim halen zemin artı 2 katlı olarak binayı kısmen bitirdim zemin katında oturmaya başladım...." Şeklindeki savunması ile yine aynı oturumda kendisine okunan yapı tatil ve tespit tutanağı için bir diyeceğinin olmadığını belirtmesi ayrıca 12.06.2009 tarihinde yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporunda 02.11.2007 tarihli yapı tespit ve tatil tutanağı değerlendirmiş ve bilirkişi raporunda buradaki verileri

de esas alarak değerlendirmiştir. Sanık 13.07.2009 tarihli oturumda bilirkişi raporuna da bir diyeceğinin olmadığını beyan etmiştir.

Yüksek Daire'nin 2 numaralı bozma düşüncesine de Mahkeme gerekçeli kararın gerekçe bölümünde "...sanığın atılı suç sebebi ile müdahil belediye başkanlığınca çıkarılan para cezasını ödemediği beyan etmiş ise de sanığın suça konu ruhsatsız bina inşaatını imar kanunu uyarınca ruhsata uygun hale getirmediği, eski hale de getirmediği sanığın sebebiyet verdiği imar kirliliği suçu nedeniyle müşteki kurumun ve kamunun uğradığı zararın tam olarak tazmin edilmediği anlaşılmakla sanık hakkında 5271 sayılı CMK.

231. maddesi kapsamında hükmün açıklanmasının ertelenmesi koşullarının oluşmadığı, " şeklinde gerekçe yazdığı ve hüküm fıkrasında ise "Mahkememizce, atılı suçun işleniş şekli, müştekinin ve kamunun uğradığı zararın tam olarak tazmin edilmemesi, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak koşulları oluşmadığından 5271 s. CMK.

231. maddesi uyarınca sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmesine yer olmadığına, " biçiminde açıklamanın yazılmış olduğu.

Bu duruma göre sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin " Sanığın yargılama sürecindeki tutum ve davranışları göz önüne alınarak 5237 s. TCK’nın 62. maddesi uyarınca sanığın cezası takdiren 1/6 oranında indirilerek " şeklindeki gerekçeyle uygulanmasının sanık hakkında Kanun'da var olan bütün lehe hükümlerin uygulanması gerektiği anlamına gelmeyeceği açıktır.

Böyle bir durumun kabulünün bir an sanığın lehine olduğu düşünülse dahi yerel mahkemeleri lehe olan hükümlerin tamamının uygulanması gerektiği gibi bir düşünceye sevkederek hiçbirinin uygulanmamasını netice verme ihtimalide göz ardı edilmemelidir. Ayrıca böyle bir durumda mahkemeler takdire dayalı kanun hükümlerini uygulamakta ve uygun gerekçe bulmakta zorlanacaklardır.

Kaldı ki CMK'nın 231. maddesinin 6 fıkrası da "Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a)Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b)Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c)Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir."şeklindedir. Kanun'un bu maddesinin sanık hakkında uygulanmaması için bu üç koşulun aynı anda var olması gerektiğine dair bir kayıt bulunmamaktadır.

Yerel mahkemede CMK'nın 231. maddesini sanık hakkında uygulamasına yer olmadığına karar verirken" Mahkememizce, atılı suçun işleniş şekli, müştekinin ve kamunun uğradığı zararın tam olarak tazmin edilmemesi, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak koşulları oluşmadığından 5271 s. CMK. 231. maddesi uyarınca sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmesine yer olmadığına, " biçiminde hüküm kurmuştur.

Kanaatimizce bu gerekçe hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmaması için yeterlidir, sanık yapı tespit ve tatil tutanağı düzenlendikten sonrada yapı yapmaya devam etmiştir bu durum sanığın suç işleme eğilimi ve kişiliği için mahkemeye yeterli kanaatin gelmesi için yeterlidir.

Ayrıca sanığın savunması, alınan bilirkişi raporu ile kendisine okunan yapı tespit ve tatil tutanağı ile bilirkişi raporuna bir diyeceğinin olmadığını belirtmesi ve bunların sahteliği konusunda bir savunmada bulunmaması ile temyiz dilekçesinde de böyle bir itirazının bulunmaması karşısında Yüksek Daire'nin bozma gerekçelerine katılmak mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1- İtirazımızın KABULÜNE, 2-Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 14/11/2012 gün ve 2012/2028 Esas, 2012/25180 Karar sayılı BOZMA İLAMININ KALDIRILMASI, 3-Bursa 15. Asliye Ceza Mahkemesi’nin sanık ... hakkındaki 13.07.2009 tarih, 2009/166 Esas, 2009/878 Karar sayılı hükmünün yukarıda belirtilen 09.01.2012 tarihli tebliğnamedeki düşünceye göre ONANMASI, 4-Yüksek Daireniz aksi kanaatte ise, itirazın incelenmesi bakımından 5271 sayılı CMK’nın 308/3. maddesi uyarınca dosyanın Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi, İtirazen arz ve talep olunur." isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

II- KARAR

Sanığın adli sicil kaydında yer alan ilamın elektrik enerjisi suçuna ilişkin olup bu suçun 02/07/2012 tarih 6352 sayılı Kanun’un 82. maddesi ile yürürlükten kaldırılması ve mahkemenin cezanın bireyselleştirilmesine dair TCK’nın 62. ve 51. maddelerinde ortaya koyduğu olumlu gerekçelerin, CMK’nın 231. maddesindeki subjektif koşula yönelik gerekçede olumsuz değerlendirilmesi nedeniyle çelişki oluşturduğu ve resmi yazı ekinde gönderilse dahi, eklenen belge fotokopisinde yetkili görevli tarafından onaylanmamış bulunduğu anlaşıldığından,

Dairemizin 14.11.2012 gün ve 2012/2028 esas, 2012/25180 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanunun 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 26/09/2013 tarihinde üye ...’in itirazın kabulü gerektiği yolundaki karşı oyu ve oyçukluğuyla karar verildi.

(K)

KARŞI OY

TCK’nın 184/1. maddesinde düzenlenen imar kirliliğine neden olma suçu, yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmakla oluşur. Diğer bir ifadeyle, ruhsat alınmaması suçun unsurlarından biridir.

Bilindiği üzere, düzenli ve çağdaş şehirleşme ancak yetkili organlarca gerçekleştirilen imar planı ve düzenlemelerine uygun yapılaşma ile mümkündür. Bunun sağlanabilmesi için gerçekleştirilen çare ve mekanizmalardan birisi de inşa faaliyeti öncesinde yapı izni alınmasıdır. İmar izni alınmadan yapılan binalar nedeniyle ulaşım, lojistik, su ve elektrik enerjisi ihtiyacı, bölgede yaşayan insan yoğunluğu vb. açılardan zarar doğduğu ve bu suretle oluşan çarpık ve düzensiz yapılaşmanın giderilmesi amacıyla kamu tarafından fazladan harcama yapılmak zorunda kalındığı da açıktır.

Öte yandan, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 2589 sayılı Kanunla eklenen Ek 1. maddesine göre; belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde yapılacak (ilave ve tadilat dahil) her türlü bina inşaatı için inşaat veya tadilat ruhsatının alınması, “bina inşaat harcı”na tabidir. Bu harcın, kamu kurumu olan Belediyelerin gelirleri arasında sayılması nedeniyle, harç ödenmemesi (ve dolayısıyla ruhsat alınmaması) halinde ilgili belediyenin somut maddi zarara uğradığı da bilinmektedir.

Suçun unsuru olan yapı ruhsatiyesinin alınmamasından, bu nedenle de suçtan kaynaklandığı anlaşılan bu zararın soruşturma veya kovuşturma sırasında giderilmediği hallerde, CMK’nın 231/6-c maddesinde öngörülen koşul gerçekleşmediği için, imar kirliliğine neden olma suçunun failleri hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal olanak bulunmamaktadır.

Öte yandan, TCK’nın 184/5. maddesinde ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapma suçunda etkin pişmanlık hali düzenlemiştir. Buna göre kişinin binayı imar planına veya ruhsatına uygun hale getirmesi davanın düşme sebebi olarak öngörülmüştür. Bir başka deyişle ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapılması nedeniyle doğan zararın, suçtan önceki hale getirme suretiyle giderilmesi düşme nedeni olarak kabul edilmiştir.

CMK’nın 231. maddesinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için öngörülen mağdurun zararının karşılanması yöntemlerinden diğer ikisi olan aynen iade ve tazmin suretiyle gidermenin bu suç tipinde mümkün olmaması, geriye kalan tek zarar giderme yönteminin de suçtan önceki hale getirme olup, bunun da TCK’nın 184/5. maddesinde bir etkin pişmanlık hali ve davanın düşme sebebi olarak düzenlenmiş olması karşısında, bu suç tipinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasına olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yapı ruhsatı almadan zemin ve üzerinde iki katlı bina yapan, dolayısıyla harç ödememek suretiyle neden olduğu kamu zararını ve düzensiz kentleşme nedeniyle doğan çevre zararını gidermeyen sanık hakkında TCK’nın 231/5. maddesinin tatbikine yer olmadığına karar veren yerel mahkemenin uygulaması sonuç itibariyle yerinde olup, sanık hakkında sözü edilen atıfet kurumunun uygulanmasına yasal olanak bulunmaması karşısında, bu hususun bozma nedeni yapılamayacağı düşüncesiyle, sayın çoğunluk tarafından benimsenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde bulunmadığına ilişkin görüşe katılmıyorum.