Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2021/11020 K.2023/18919

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Yerel Mahkemece sanık hakkında fuhuş suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 227 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddeleri uyarınca 4 yıl hapis, 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteği, kararın kanuna ve hukuka aykırı olduğuna vesaire ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mağdurun suç tarihinde 18 yaşından küçük olduğu ve sık sık evden kaçtığı, bir kısım yurtlarda zaman zaman kaldığı, daha sonra da sanığın işlettiği suça konu iş yerine çalışmak üzere girdiği, iş yeri sahibinin fiilen sanık olduğu ve olay tarihinde de polis memuru M. A. B. müşteri olarak iş yerine gittiğinde de kapıyı açıp içeriye aldığı, daha sonra masaj seansları hakkında bilgi verdiği, mağdurun ise kendisini müşteri olarak tanıtan polis memuru tanık M. A.

B.'ye masaj salonunda 250 TL karşılığında cinsel birliktelik teklif ettiği, tanığın parayı verdiği, mağdurun parayı kasaya bıraktığı ve tekrar odaya döndüğü, bu sırada tanığın kendisini tanıtıp polis olduğunu söylediği ve ekip olarak olaya müdahale ettikleri, bu suretle sanığın fuhuş için aracılık yaptığı ve yaşı küçük mağdura yönelik kendi iş yerinde fuhuş yapılmasını temin ettiği Mahkemece kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri ve Sair Sebepler Yönünden

Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanun'u ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun'un bu koruma tedbiri 139 uncu maddede yeniden düzenlenmiştir.

5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu (YCGK) 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 Esas, 2015/156 Karar sayılı kararında 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin 5271 sayılı Kanun'un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6 ncı maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.

Öğretide gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı Kanun'un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, Veli Özer Özbek uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenilebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)

Dairemizce YCGK'nın kararları, AİHM kararları ve 5271 sayılı Kanun'daki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü “Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.

Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No: 44/1997/828/1034)

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Costro/Portekiz per. 38)

Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)

Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)

Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir.

AİHM İsviçre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6 ncı maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

Somut olayda; yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde, Cumhuriyet savcısının 5271 sayılı Kanun'un 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın, Olay ve Olgular bölümünden anlatıldığı şekliyle polis memuru M. A.

B.'nin kendini müşteri olarak tanıttığı, ardından sanık hakkında işlem yapılmak üzere Cumhuriyet başsavcılığına haber verilerek diğer işlemlerin gerçekleştirildiği iddia edilerek fuhuş suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılıp bu eylem nedeniyle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, yukarıda belirtilen ilkelere uygun bir gizli soruşturma için adli kolluk görevlendirmesi yapılarak elde edilmiş bir delil bulunmadığının anlaşılması karşısında,

kolluk görevlilerinin müdahalesi olmaksızın sanığın aşamalarda atılı suçu işlemediğine ilişkin savunmasının aksine cezalandırılmasına yeter kuşkuyu aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında mahkûmiyet hükümleri kurulması,

Nedeniyle hukuka aykırılık görülmüştür.

B. Eleştiri

Mağdur çocuğa 5271 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca zorunlu vekil tayin edilmemiş ise de, somut olayda, kanundan doğan haklarını kısıtlama sonucunu doğurmayan bu usuli eksikliğin mağdur çocuğun on sekiz yaşını tamamlamış olması nedeniyle telafisinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

V. KARAR