Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2021/29164 K.2021/22191

Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre, gerekçeli kararın sanıklara usulüne uygun olarak tebliğ edilmediği anlaşıldığından öğrenme üzerine gerçekleştirilen temyiz istemlerinin süresinde olduğu kabul edilerek ve sanık ... müdafisi ile sanık ...’ın temyizinin haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik olduğu belirlenerek dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede.

Sanıklara yükletilen göçmen kaçakçılığı eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Temel cezanın belirlenmesinde, suçun işleniş biçimi, failin kasta dayalı kusurunun yoğunluğu, olayın meydana geliş şekliyle göçmen sayısı dikkate alınarak teşdiden uygulama yapılması gerekirken ve temel adli para cezası asgari hadden uzaklaşılarak belirlendiği halde temel hapis cezası alt sınırdan takdir ve tayin olunmuş ise de, aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı ve sanıkların gözaltında kaldığı sürelerin, TCK'nın 63. maddesi gereğince aldığı cezalardan mahsup edilmesi gerekliliğinin, infaz aşamasında resen gözetilebileceği,

Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak; a.Sanıklar hakkında temel ceza belirlenirken uygulanan Kanun maddesinin bendi gösterilmeyerek, CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi, b.TCK'nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağının ortadan kalkmış olması,

Bozmayı gerektirmiş ve sanık ... müdafisi ve sanık ...’ın temyiz iddiaları bu nedenle yerinde görüldüğünden HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, 5320 sayılı Kanunun 8/1. madde ve fıkrası aracılığıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesi uyarınca bu aykırılıklar yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, temyiz edilen kararların açıklanan noktalarının, tebliğnameye aykırı olarak,

hükmün temel cezanın belirlendiği paragrafından “TCK'nın 79/1” ibaresinin yerine “TCK'nın 79/1-b” ibaresinin yazılması ve hükümlerden TCK’nın 53/1-b maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımların çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve Kanun'a uygun olan HÜKÜMLERİN DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 21/09/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

KARŞI OY I) OLAY: Sanıklar hakkında Göçmen kaçakçılığı suçlarından Yerel Mahkeme tarafından kurulan TCK'nın 79/1, 62/1, 53, 52/2, 53, 54. maddeleri uyarınca 2'şer yıl 6'şar ay hapis cezası, 5000 TL APC, Hak yoksunluğu, Para cezasının taksitlendirilmesi ve Müsadereye ilişkin Hükümlerin Dairemizce DÜZELTİLEREK ONANMASINA karar verilmiştir.

II) DELİLLER: A) HUKUKSAL DEĞERLENDİRME: "... 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Göçmen Kaçakçılığı başlıklı 79 maddesine göre; ‘(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan; a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan, b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan, kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır. (3) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Söz konusu maddenin gerekçesinde, Türkiye tarafından da onaylanan ‘Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ ve ‘Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol’ hükümlerinin gereğini yerine getirmek üzere ceza kanununda yer almıştır.

Maddî menfaat sağlamak üzere, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan yollarla ülkeye sokulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz insanlar, büyük ve bazen yaşam ve beden bütünlükleri bakımından onarılamayan zararlara uğrayabilmektedirler.

Maddenin birinci fıkrası göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturan seçimlik hareketler tanımlamaktadır: Tanıma göre, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkân sağlamak ya da Türk vatandaşı veya yabancının ülke dışına çıkmasına imkân sağlamak, seçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır.

Bu itibarla, yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye’de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkân sağlamak da, bu suçu oluşturacaktır. Suçun manevî unsuru, fiilin ‘Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla’ işlenmesidir. Suçun oluşması için, bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir; ancak menfaatin elde edilmiş olması gerekmez.

Bu unsur, suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çabalayan insanlardır. İkinci fıkrada, göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek cezaların yarı oranında artırılması öngörülmüştür.

Maddenin son fıkrasında, bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında da bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı öngörülmüştür. Bu suç ile, korunmak istenen hukuki yarar karma nitelik taşır. Bir taraftan mağdur veya mağdurların malvarlığı ve vücut bütünlükleri korunurken, diğer taraftan kamu düzeni, kamu ekonomisi ve uluslararası toplum düzeni, insan haysiyetinin dokunulmazlığı ve kişi hürriyeti korunmaktadır.

Göçmen Kaçakçılığı suçunun maddi unsuru, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek amacıyla, yasal olmayan yollardan. Bir yabancıyı ülkeye sokmak veya, Ülkede kalmasına imkân sağlamak veya Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlamaktan ibarettir. Göçmen kaçakçılığı suçu seçimlik hareketli bir suçtur. Bu fiillerden birinin gerçekleştirilmesi suçun oluşması için yeterlidir.

Anılan hareketlerden birden fazlasını gerçekleştirilmesi de bir suç oluşturur. Ayrıca bu suç, serbest hareketli bir suçtur. Fiilin gerçekleştirilme şekli önemli değildir. Bu maddede geçen ülke, Türkiye’dir. Türkiye ülkesi, Türk topraklarından (kara ülkesi), nehir, göl, içdeniz liman gibi iç sulardan, kara sulardan (deniz ülkesi), ve bunların üzerinde bulunan hava tabakasından (hava ülkesi) oluşur.

Farazi anlamda ülkeyi oluşturan yerler, göçmen kaçakçılığı anlamında ülke sayılmayacak, buraya yabancının getirilmesi ile suç oluşmayacaktır.

Göçmen kaçakçılığında maddi unsur olarak belirlenen ülkeye sokmak, Pasaport Kanunu hükümlerine göre, elinde giriş için gerekli (pasaport ve pasaport yerine geçen ve bunlara ilaveten vize gibi alınması gereken) belge olmadan ve/veya ülkeye giriş için açılmış bulunan kapılar kullanmadan bir başkasını ülkeye dâhil etmek, almak, getirmek hususlarım ifade eder.

Suçun diğer bir öğesi de Ülkede kalmasına imkân sağlamaktır, usulüne uygun olarak ülkeye girmeyenler için ya da ülkeye mevzuata uygun olarak girmiş olup, ülkede kalma için gerekli izinler alınmadan, çalışma veya ikamet tezkeresi bulunmadan, ülkeden sınır dışı edilmemelerini sağlamak için kaçak göçmenlere yönelik yapılan her türlü faaliyeti kapsamaktadır.

Yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye’de sürekli olarak oturmalarına yetkili makamlarca karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkân sağlamak için örneğin, yasal olmayan yollardan oturma izni, kimlik vb. belgelerin temin edilmesi, göçmenlerin yakalanmamaları için saklanma veya barınmalarının temin edilmesi, iş verilmesi diğer koşulların da varlığı halinde bu suçu oluşturabilecektir.

Bu seçimlik hareketin konusunu, yalnızca yabancılar oluşturur, Türk vatandaşı olan bir kimsenin, ülkemizde kalmasına imkân sağlama suçunu oluşturmasına olanak yoktur. Çıkmaya imkân sağlamak da bir Türk veya yabancının Pasaport Kanunu hükümlerine göre elinde çıkış için belge olmadan veya ülkeden çıkış için açılmış bulunan kapılar kullanılmadan veya Pasaport Kanunu’nun 22. maddesi veya CMK hükümlerine göre ülkeden çıkması yasaklanan bir kimseyi ülke dışına çıkarmaktır.

Örneğin, göçmenlerin tekneye bindikleri sırada veya Meriç Nehrine yakın bir noktada, tıra kaçak olarak bineceği gümrük sahasında veya bindiği gemi henüz hareket etmeden yakalanması şeklinde gerçekleşen eylemler atılı suçu oluşturacaktır. Bu suçun oluşması için, suça konu göçmenlerin herhangi bir zarar görmeleri, ölmeleri, yaralanmaları, fiziksel acı çekmeleri gerekli değildir. Bu nedenle anılan suç, bir zarar suçu değil, soyut tehlike suçu görünümündedir.

Göçmen kaçakçılığı, ‘Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla,’ ya da bir başka anlatımla, kastla işlenebilen bir suçtur. Sözü edilen maksadın maddi menfaat elde etme olması, bu suçu başka suçlardan ayıran bir özelliktir. Suçun tamamlanması için maddi menfaatin temin edilmesi gerekli değildir, anlaşmanın bulunması yeterlidir.

Ayrıca maddi menfaatin bizzat faile yapılmış olması da zorunlu değildir, bir başkasına maddi menfaat temin edilmesi durumunda da bu suç oluşur. Göçmen kaçakçılığı suçunun taksirle işlenmesinin Kanun tarafından açıkça düzenlemediği, bu nedenle Göçmen Kaçakçılığı suçu taksirle işlenemez.

B)İNCELENEN DOSYADA: Sanıklar hakkında Göçmen kaçakçılığı suçundan dolayı 28/11/2014 tarihli 2014/687 esas nolu iddianame ile TCK'nın 79/1, 53/1. maddeleri uyarınca Ezine Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kamu davasının açıldığı, Ezine Asliye Ceza Mahkemesi tarafından ise.

17/09/2015 tarihli 2014/808 esas, 2015/664 nolu karar ile TCK'nın 79/1, 62, 53, 52. maddeleri gereğince sanıklar hakkında ayrı ayrı 2 yıl 6 ay hapis 5000 TL Adli Para Cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği, suçun mağdurları olan Göçmenlerin tesbit edilemediği, dosya içerisinde herhangi bir beyanlarının bulunmadığı, Sanık ...'ın sabıka kaydında 765 sayılı TCK'nın 493/2, S 62, 65/3, 522, 523, 647 SA 4, 6 maddelerinde sabıkasının bulunduğu, Sanık ...'ın sabıkasının olmadığı, Sanık ...

Kollukta vermiş olduğu savunmasında özetle Suriye uyruklu 16 kişiyi Çanakkale ilçesi Ezine'ye serbest gezdiklerini düşünerek getirdiğini belirttiği, Sanık ... kollukta vermiş olduğu savunmasında özetle; sanık ...'ın teklif etmesi ile 16 uyruklu kişiyi Ezine'ye getirip şoförlük yapmayı kabul ettiğini, Sanık ...

Mahkeme aşamasındaki savunmasında, özetle, aracının üzerinde günlük işlere gidilir ibaresinin olduğunu, Suriye uyruklu kişilerin tarım işçisi olduğunu söyledikleri için Çanakkale'ye getireceğini belirterek suçlamaları kabul etmediği, Sanık ... Mahkeme aşamasındaki savunmasında, sanık ...'ın istemesi ile Suriye uyruklu kişileri Çanakkale'ye götürmek için hazırlık yaptığını belirterek suçlamaları kabul etmediği görülmüştür.

C)Dosya kapsamı tüm açıklamalar ile birlikte değerlendirildiğinde. Sorun: Sanıkların Göçmen kaçakçılığı suçunu işlediklerine dair yeterli delil bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Kolluk aşamasında ve Mahkeme aşamasında, suçun mağduru olan Göçmenlerin yakalanamamaları sebebiyle beyanlarının bulunmaması, Sanıkların savunmalarına göre eylemlerinin Suriye uyruklu yabancı mağdurların ülke içinde nakil olduğu kabul edilmesi halinde ise, Sanıkların savunmalarında Suriye uyruklu yabancı olduğunu açıkladıkları, ifadeleri alınamayan mağdurların Geçici Koruma Yönetmeliği çerçevesinde geçici koruma statüsü altında olup olmadıklarının belirlenmemesi, Sanık ...'ın savunmasında, Suriye uyruklu olduğunu düşündüğü kişilerin tarım işçisi olduklarını söyledikleri için Çanakkale'ye getirdiğini belirterek suçlamaları kabul etmemesi,

Sanık ...'ın savunmasında, sanık ...'ın teklif etmesi ile sadece araçta şoförlük yaptığını belirterek suçlamaları kabul etmemesi, Sanıkların kullandıkları araçta Yargıtay 4. Ceza Dairesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere tesbit edilemeyen göçmenleri Yurt dışına çıkarmakta kullanılan bot, can yeleği, deniz küreği vb. Herhangi bir delilin bulunmaması karşısında, Göçmen kaçakçılığı suçunda kullanılmaları nedeniyle müsaderesine karar verilen araçların gerçek maliklerinin araştırılamadığı,

bu kişilerin iyi niyetli 3. kişi olup olmadığına dair herhangi bir değerlendirme yapılmadan eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle müsadere kararı verilmesi karşında. Sanıklar hakkında şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca Göçmen kaçakçılığı suçundan delil yetersizliği sebebiyle beraat kararı verilmesi gerekirken, yeterli delil olmadan yazılı şekilde mahkumiyet ve müsadere kararı verilmiştir.