Yargıtay 4. Ceza Dairesi E.2021/6026 K.2023/16372

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Yerel Mahkemece sanık hakkında mağdurlar ... ve ...'a yönelik fuhuş suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun'un (5237 sayılı Kanun) 227 nci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci ve 53 üncü maddeleri ile 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca iki kez, 2 yıl 1 ay hapis ve 2000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteğinin, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, 5237 sayılı Kanun'un 227 nci maddesinin iki kez uygulandığı, tanık ...'nin celse arasında dinlenmesi nedeniyle tanığa soru sorulamadığı, dosya kapsamındaki tek delilin polislerce tutulan tutanak olduğu bu delilin de hukuken geçerliliğinin bulunmadığı, sanık hakkında lehe olan hükümlerin uygulanmadığı ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükümlerin bozulması talebine yönelik olduğu görülmüştür.

III. OLAY VE OLGULAR

Olay tarihinde ihbar üzerine, görevli polis memurlarınca sanığın kullandığı telefon ile irtibata geçilerek müşteri gibi görüşmeler yapıldığı, sanığın iki bayan bulunduğunu beyan ettiği ve müşteri zannettiği güvenlik görevlilerine evi tarif ettiği geldiklerinde de kapının sanık tarafından açıldığı, ev içerisinde mağdurların bulundukları, sanığın tanık sıfatıyla dinlenen ve müşteri olduklarını düşündüğü polis memurlarından her iki bayan için 250 TL para aldığı, o esnada güvenlik görevlilerinin polis olduklarını açıkladıkları, sanığın bu şekilde üzerine atılı suçu işlediği Yerel Mahkemece kabul olunmuştur.

IV. GEREKÇE

Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulandığı, hükmolunan ceza miktarı gözetildiğinde ise erteleme, seçenek yaptırımlara çevirme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi lehe hükümlerin uygulanamayacağı dikkate alınarak bu hususlardaki temyiz sebeplerine dair,

Yerel Mahkemenin inanç ve takdirinde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ancak;

1. Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun'un bu koruma tedbiri 139 uncu maddede yeniden düzenlenmiştir.

5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 Esas, 2015/156 Karar sayılı kararında 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin 5271 sayılı Kanun'un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

AİHM verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6 ncı maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.

Öğretide gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı Kanun'un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, Veli Özer Özbek uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)

Dairemizce YCGK'nın kararları, AİHM kararları ve 5271 sayılı Kanun'daki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.

Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No: 44/1997/828/1034)

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Costro/Portekiz per. 38)

Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)

Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)

Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir.”

AİHM İsviçre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6 ncı maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

Somut olayda; sanığın atılı suçlamayı kabul etmemesi karşısında, kolluk görevlilerinin müdahalesi olmaksızın, sanığın aşamalarda atılı suçu işlemediğine ilişkin savunmasının aksine cezalandırılmasına yeter kuşkuyu aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında mahkûmiyet hükümleri kurulması,

2. Kabule göre de,

a. 5271 sayılı Kanun'un 181 inci maddesi uyarınca tanıkların dinlenilmesi için belirlenen duruşma gününün sanığa ve müdafiine bildirilmesinin zorunlu bulunduğu, aynı Kanun'un 201 inci maddesinde öngörülen sanık müdafiine tanıklara yönelik soru sorma olanağının da sağlanabilmesi bakımından bu zorunluluğa uyulması gerektiği gözetilmeden, sanık müdafiinin hazır bulunduğu 27.11.2015 tarihinde yapılan duruşma bitiminde bir sonraki duruşmanın 18.12.2015 tarihine bırakıldığı halde, 04.12.2015 günü tanık ...'nın hazır bulunduğundan bahisle sanık müdafii haberdar edilmeksizin ifadesinin alınması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 181 ve 201 inci maddelerine aykırı davranılması,

b. Sanığa ek savunma hakkı verilmeden, mağdur sayısınca 5237 sayılı Kanun'un 227 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanması suretiyle, 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesine aykırı davranılması,

c. Sanığın, kardeşi ...'ye yönelik eylemi nedeniyle cezasından 5237 sayılı Kanun'un 227 nci maddesinin beşinci fıkrasına göre artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Nedenleriyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR