Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2005/1946 K.2006/3385

818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 41 ]

"İçtihat Metni"

Davacılar ..... vd. vekili tarafından, davalılar .... vd. aleyhine 25.08.1995 ve 24.02.2000 gününde verilen dilekçeler ile haksız eylem nedeniyle tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen 30.12.2004 günlü kararın Yargıtay'da duruşmalı olarak incelenmesi davalı M. .... ve A. ..... vekilleri, duruşmasız olarak incelenmesi de diğer taraf vekillerince süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya İçerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dosyadaki yazılara, karann dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre taraflann yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün (ONANMASIN/0, 28.03.2006 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) kusurları sonucu şahıslara zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar gören şahısların kamu görevlileri aleyhine adli yargıda açtıkları tazminat davasıdır.

Kamu görevlileri aleyhine adli yargıda açılan tazminat davalannda sayın çoğunluğun görüşü; "kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun olup olmadığının araştırılması, kişisel kast ve kusuru varsa davanın kabulü, yoksa davanın reddi gerektiği" yönündedir.

Bu tür davalarda; kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken şahısların zarar görmesi halinde, zarar görenlerin kamu görevlisinin şahsına karşı adli yargıda dava açıp açamayacağı, dava açılmış İse kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığı sorunun esasını teşkil etmektedir.

Bu konuda sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesi gereklidir. Anayasa'nın 129/5. maddesi gereğince; Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları kendilerine rücu edilmek kaydı ile kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak İdare aleyhine açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın "Kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı" 13. maddesi gereğince de; Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıklan zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açabilirler.

Borçlar Yasası'nın "Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı" 41/1. maddesi hükmüne göre; Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Sayın çoğunluğun, Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesini, Borçlar Yasası'nın 41/1. maddesi ışığında yorumlayarak, kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlannın varlığı halinde adli yargıda dava açılabileceği ve esastan karar verilmesi gerektiği görüşünü benimsediği anlaşılmaktadır. Genel bir hüküm olan Borçlar Yasası'nın 41/1. maddesinde yine genel olarak "zarar ika eden şahıs" esas alınmış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsedil-memektedir. Bir konuda, hem genel hüküm hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük tanınarak uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi, Borçlar Yasası'nın 41/1. maddesine göre özel hüküm mahiyetinde olup açıkça, "Kamu görevlilerinin vermiş olduğu zararlardan dolayı kamu görevlilerinin şahsına karşı değil ilgili kamu idaresi aleyhine dava açılacağı" hükmünü amirdir.

Borçlar Yasası'nın 41/1. maddesi de dahil olmak üzere tüm yasalar Anayasa hükümlerine aykırı olamaz. Dolayısıyla Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesinin açık hükmü karşısında Borçlar Yasası'nın 41/1. maddesi esas alınarak kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yolu ile kabul edilmesi mümkün değildir.

TMK'nun 1. maddesi hükmü gereğince "Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır". Bu itibarla, yargının görevi yasaları uygulamaktadır.

Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık ve nettir. Dolayısıyla BK'nun 41/1. maddesine göre söz konusu yasa maddelerinin yoruma müsait olmaması nedeniyle lafzı ile (aynen) uygulanması ve netice itibariyle kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, görevlerini yaparken vermiş oldukları zarardan doğan tazminat davalarının kamu görevlileri aleyhine değil ancak idare aleyhine açılabileceğinin kabulü gerekir.

Sayın çoğunluk, kamu görevlileri dava edilerek verilen zararın doğrudan ve daha teminatlı bir biçimde tazmininin sağlanabileceği görüşündedir. Bu düşünce isabetli değildir, çünkü Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Yasa'nın 13. maddesindeki düzenlemeler sosyal, hukuk devleti olma ilkesinin bir sonucu olarak getirilmiştir. Ekonomik olarak güçlü olan Devletin, kamu görevlisinin vatandaşa verdiği zararı doğrudan üstlenmek suretiyle zarar gören kişilerin bir an evvel zararlarının karşılanması amaçlanmıştır. Bu nedenle söz konusu düzenlemeler zarar gören kişilerin aleyhine olmadığı gibi, zararlarının giderilmesi yönünde büyük bir teminat teşkil etmektedir.

Diğer yandan, yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Uygulanabilirliği veya bir kısım İhtiyaçlara cevap verebilmeleri açısından yasalann yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği sonucuna varılsa dahi yorum yolu ile yasaların Anayasa'ya aykırı şekilde uygulanması veya hiç uygulanmaması yoluna gidilemez. Çünkü yasal düzenleme yapma yetki ve görevi TBMM'ne aittir ve ihtiyaç doğduğunda yeni yasal düzenlemeler yapılabilir.

Bu konudaki mevcut yasal düzenlemeler (Anayasa 129/5. ve 657 sayılı Yasa'nın 13. mad.) hem kamu düzenine uygun hem de zarar gören kişilerin yararlannı koruyacak niteliktedir. Zarar gören şahıs doğrudan İdare Mahkemesinde davasını açarak zarannın tazmini imkânına kavuşacaktır.

Sayın çoğunluğun görüşleri kabul edildiği takdirde, zarar gören kişiler idare aleyhine idari yargıda, kamu görevlileri aleyhine ise adli yargıda dava açmak zorunda kalacaklanndan bu durumda zarar gören kişiler yönünden, hem zaman açısından hem de ekonomik yönden külfetli olacağı gibi, kamu görevlisi aleyhine adli yargıda açılan tazminat davası sonucunda kamu görevlisinin hükmedilen tazminatı karşılayacak mali gücünün olmaması halinde alacağını tahsil edememe riski İle de karşılaşacaklardır.

Bu uygulama, Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Yasa'nın 13. maddesindeki düzenlemelerin amacına aykın düşeceği gibi, idari yargının görevine giren bir konuda adliye mahkemelerinin yargılama yapması gibi, görev yönünden kamu düzenine aykın sonuçlar doğuracaktır.

Sayın çoğunluk görüşünde, açılan dava görülürken kamu görevlisinin kastı veya kusuru olup olmadığı üzerinde durulmaktadır. Oysa yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler karşısında adli yargının, yoruma dayalı olarak kamu görevlisinin hizmet kusurundan aynlabilen kişisel kastının veya kusurunun araştırılması görevi ve yetkisi bulunmamaktadır. Çünkü 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın "kişisel sorumluluk ve zarar" başlıklı 12/2. maddesinde de.

"Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmış ise, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedel üzerinden ödenmesi esastır" hükmü yer almaktadır. Bu hüküm de bize, kamu görevlisinin kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliğinin, idarenin kendi görevlisine karşı açacağı rücu davasında nazara alınıp araştınlacağını açıkça göstermektedir.

Dolayısıyla kişilerin kamu görevlilerine karşı adli yargıda dava açmaları, bu davalarda adli yargının kamu görevlisinin kastı veya kişisel kusurunu araştırarak sonucuna göre esasa ilişkin karar vermesi mümkün değildir.

Sonuç olarak.

Anayasa'nın 129/5. maddesi İle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesinin düzenlediği, "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevlerini yaparken, yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan dolayı zarar gören kişilerin açacaktan tazminat davaları kamu görevlisi aleyhine değil ancak idare aleyhine açılır" hükmünün açık, net ve amir olması, bu düzenlemeler gereğince kamu görevinden dolayı zarar gören kişilerin ancak idare aleyhine idari yargıda dava açabileceği, kamu görevlisi aleyhine adli yargıda dava açılmasının ve açılacak bu davalarda kamu görevlisinin kişisel kast veya kusurunun araştırılmasının mümkün olmaması,

yargının görevi yasa hükümlerini uygulamak olup yürürlükteki yasa hükümlerine aykın yorum ve uygulama yapılamayacağı, idari yargının görevine giren davaların kamu düzenine aykın sonuç doğuracak şekilde adli yargıda görülemeyeceği, kamu görevlileri hak* kında adli yargıda kişiler tarafından açılan tazminat davalarının kast ve kusur araştırması yapılmaksızın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluk görüşlerine katılmıyorum.

28.03.2006