Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2009/4326 K.2010/979

Davacı ... tarafından, davalı ... aleyhine 17/03/2008 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabul, kısmen reddine dair verilen 28/07/2008 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları ile reddedilmelidir.

2-Davalının diğer temyiz itirazına gelince; dava, avukatlık ücreti alacağının ödetilmesi amacı ile başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar, davalı tarafından temyiz olunmuştur.

Davacı, dava dışı vekil edenin davalıdan olan alacağını almak amacıyla icra takibi başlattığını, vekil edeni ile davalı borçlunun sulh olduklarını, kendisine ödenmesi gereken avukatlık ücreti alacağını almak amacıyla vekil edeni ile davalı hakkında başlattığı icra takibinin, davalının itirazı üzerine durduğunu belirterek, itirazın iptali ile alacağın %40'ı oranında icra inkar tazminatı ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davacının avukatlık ücreti alacağı konusunda bilirkişi görüşüne başvurulmuş, bilirkişi tarafından belirlenen avukatlık ücreti alacağı benimsenerek, itirazın 7.607,76 TL'ye yönelik bölümünün iptali ile birlikte asıl alacağın %40 ı oranında inkar tazminatı ödetilmesine karar vermiştir.

İcra takibinin konusunu oluşturan avukatlık alacağının tutarı belirgin (likid = liquid) olmayıp alacak tutarının saptanması yargılamayı gerektirdiğinden olayda uygulama yeri bulunmayan İcra ve İflas Yasasının 67/2. maddesi gereğince, davalının icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına yasal olanak bulunmamaktadır.

Yerel mahkemece açıklanan yön gözetilmeden davalının icra inkar tazminatı ile de sorumlu tutulmuş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekirse de belirlenen bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası'nın 438/son maddesi gereğince kararın düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.

KARŞI OY YAZISI

Davacı (alacaklı) vekili olarak davada (icra takibinde) kendisinden hukuki yardım alınan davacı Avukat, açtığı davanın (yaptığı icra takibinin) davacı (alacaklı) ve davalı (borçlu) nın harici anlaşması sonucu takipsiz kaldığını, kendisinin sözleşme gereğince davacı (alacaklı) dan alması gereken vekalet ücreti ile dava (icra takibi) nedeniyle Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince karşı taraf davalı (borçlu) dan alması gereken vekalet ücretlerini alamadığını bildirerek Avukatlık Kanunu'nun 165 nci maddesi gereğince alamadığı vekalet ücretlerinin müştereken ve müteselsilen davacı (alacaklı) ile davalı (borçlu) dan tahsiline karar verilmesi isteği ile budavayıdava açmıştır.

Yargıtay (3) ve (13) ncü Hukuk Daireleri ile üyesi olduğum 4. Hukuk Dairesi , her iki vekalet ücretinden dolayıda gerek davacı (alacaklı) ve gerekse davalı (borçlu) nın Avukatlık Kanununun 165 nci maddesi gereğince müştereken ve müteselsilen sorumluluğunu kabul etmekle birlikte (3) ve (13) ncü Hukuk Daireleri ... sahibi olan davacı (alacaklı) ile kendi avukatı arasında yapılan Avukatlık ücret sözleşmesinin tarihi ve sözleşmenin yazılı olup olmamasına göre davalı (borçlu) nun sorumlu olacağı miktar yönünden değerlendirme yaparken, 4. Hukuk Dairemizin sayın çoğunluğu ise,

... sahibi olan davacı (alacaklı) ile avukatı arasındaki Avukatlık ücret sözleşmesindeki miktarla bağlı kalmaksızın davalı (borçlu) yı Avukatlık Askari Ücret Tarifesindeki miktar ile sorumlu tutmaktadır.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Üyesi olarak ben ise, davalı (borçlu) nın her iki vekalet ücretinden de sorumlu olmadığı, kendisinde davalı olma sıfatı bulunmadığından dolayı dava açılamayacağı, dava açılması halinde pasif husumet yokluğu nedeniyle açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesindeyim.

Bu duruma göre, dava (icra takibi) nın taraf asillerin harici anlaşmaları sonucu takipsiz kalması halinde her iki taraf vekalet ücretinden de kendisini vekille temsil ettiren davacı tarafın Avukatlık Kanunu'nun 165 nci maddesi gereğince sorumlu olacağı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, bu şekilde açılan davalarda davalı (borçlu) nın vekalet ücretinin birinden veya her ikisinden sorumlu olup olmadığı, Avukatlık Kanunu'nun 165 nci maddesinin davalı (borçlu) yı kapsayıp kapsamadığı, diğer bir deyişle davalı (borçlu) nın kendisini vekille temsil ettirmiş olan davacı tarafla birlikte her iki vekalet ücretinden dolayı müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulup tutulamayacağı konularından kaynaklanmaktadır.

Davalı (borçlu) nın vekalet ücreti ile sorumlu tutulabilmesi için, Avukatlık Kanunu'nun 164/son ve Avukatlık Askari Ücret Tarifesi'nin 3 ncü maddesine göre, dava sonunda kararla icra takiplerinde yargı mercilerince avukata ait olmak üzere karşı taraf davalı (borçlu) nın Avukatlık Askari Ücret Tarifesi gereğince avukatlık ücretinden sorumlu olduğuna karar verilmiş olması gerekir.

Asil olan tarafların harici anlaşmaları üzerine dava (icra takibi) takipsiz kaldığına göre, avukata ait olmak üzere karşı tarafa davalı (borçlu) ya yüklenecek vekalet ücreti konusunda yargı mercilerince verilmiş bir karar olmadığından davalı (borçlu) nın vekalet ücreti ile sorumlu tutulması mümkün değildir.

Yargı mercilerince vekalet ücreti konusunda karar verilmediği hallerde davalı (borçlu)nın vekalet ücreti ile sorumlu tutulmaması Avukatlık Kanunu ve Avukatlı Ücret Tarifesi hükümlerinin mantığınada uygundur.

Zira, davalı (borçlu) ancak, kısmen veya dava ve icra takibi sonucu tamamen haksız çıkması halinde vekalet ücreti ile sorumlu tutulabileceğinden, dava veya icra takibinin ne şekilde sonuçlanacağı ancak yargı merciinin kararı ile anlaşılabileceğinden bu kararın sonucuna görede tarafların sorumlu olacakları vekalet ücretleri karara bağlanabileceğinden (örnek;davanın veya icra takibinin tamamen reddi halinde davalı (borçlu) nın vekalet ücreti ile sorumlu tutulması mümkün olmadığı gibi, vekili varsa davalının lehine vekalet ücretinin takdirine karar verilmesi gerektiği, Avukatlık Ücret Tarifesi gereğidir.) davalı (borçlu) sorumlu değildir.

2009/4326-2010/979

Yargı mercii kararı olmadan Avukatlık Ücret Tarifesine göre dahi sorumlu tutulamayan davalı (borçlu) nın tarafı olmadığı, ... sahibi olan davacı (alacaklı) nın hukuki yardımırdan istifade etmek için tuttuğu avukatı ile yapmış olduğu sözleşmeden kaynaklanan vekalet ücretinden sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı olmadığı gibi, sorumlu tutulması Avukatlık Kanunu'nun 164/son 165, 174/3 ve Avukatlık Askari Ücret Tarifesi'nin 1 nci maddelerine aykırılık oluşturur.

Tarafların harici anlaşması nedeniyle fiilen devre dışı kalan avukatın konumu, ... sahibi olan davacı (alacaklı) nın avukatını azletmiş hali gibidir.Bu durumdada Avukatlık Kanunu'nun 174/2. maddesi gereğince avukatlık ücret sözleşmesi gereğince işshibi ile avukatı arasında kararlaştırılan vekalet ücretinin tamamından işsahibi olan davacı (Alacaklı) sorumludur. Bunun yanında, avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan vekalet ücreti sorumluluğunun avukatla sözleşme yapan ... sahibine ait olacağını Avukatlık Kanunu'nun 165, 174/3 ve Avukatlık Askari Ücret Tarifesi'nin 1nci maddeleride desteklemektedir.

Her iki vekalet ücretinden de davalının ... sahibi ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağına dair,Yargıtay (3) ve (13). Hukuk Daireleri ile 4. Hukuk Dairemizin sayın çoğunluğu karar vermekte ve bu kararlarını Avukatlık Kanunu'nun 165 nci maddesine dayandırmakta iseler de, kanaatimce bu uygulama söz konusu maddenin yanlış anlaşılmasından kaynaklanmaktadır.

Zira, Avukatlık Kanunu'nun 165 nci maddesi dikkatlice incelendiğinde her iki vekalet ücretindende müştereken ve müteselsilen sorumlu olan, aleyhine dava açılan veya takip yapılan davalı (borçlu) değil, avukatla avukatlık sözleşmesi yapan, yani ... sahibi olan davacı (alacaklı) birden fazla kişi ise, avukata vekaletname veren bunların her birinin harici anlaşma sonucu dava veya icra takibinın sonuçsuz kalması halinde her iki vekalet ücretindende kendi avukatlarına karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olacaklarına dairdir.

Maddede yer alan “her iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda” ki ifade davacı ve davalıyı yani tarafları kast etmeyip, taraflardan alınacak vekalet ücretini kast etmekte olup, anlaşma nedeniyle işin takipsiz kalması sonucu davacı tarafın (... sahibinin) avukatının gerek kendi müvekkillerinden aralarındaki sözleşme gereğince alacağı vekalet ücretinden ve gerekse dava ve takip sonucu yargı merciince karar altına alınmayan karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinden birden çok olan davacıların (alacaklıların) her birinin müştereken ve müteselsilen sorumlu olacaklarına dairdir.

Sonuç olarak; tarafların anlaşması nedeniyle dava ve icra takibinin takipsiz kalması halinde, Avukatlık Kanunu'nun 165 nci maddesindeki ... sahibi ile avukatı arasındaki sözleşmeden kaynaklanan vekalet ücreti ile ilgili müteselsil sorumluluk davalıya ait olmayıp, avukatla sözleşme yapan birden çok ... sahibinin her birine ait olduğundan, takipsiz kalan işle ilgili vekalet ücreti konusunda yargı mercilerince vekalet ücreti konusunda davalı (borçlu) yı sorumlu tutan her hangi bir kararda verilmemiş olduğundan,

işin takipsiz bırakılması nedeniyle davacı (alacaklı) avukatı tarafından vekalet ücreti ile ilgili açılacak davalarda davalı (borçlu) ya husumet düşmeyeceğinden onun yönünden pasif husumet ehliyetinin bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki düşünce ve kararlarına katılmıyorum. 08/02/2010

Bu doküman 5070 Sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıştır.