Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2011/5032 K.2012/7164

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... ve diğeri aleyhine 15/02/2002 gününde verilen dilekçe ile maddi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 28/09/2010 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalılardan ... vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.

Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler.

Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur.

Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayati ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.

Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:

Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.

Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı ...... Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Borçlar Yasası’nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı ...... Memurları Yasası’nın 13. maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir. Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 ...... Memurlara Yasası’nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.

Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı ...... Memurları Yasası’nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve Yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.

Davaya konu edilen olayda; davacılar, muhtarlık görevini gereği gibi yapmayan davalı ...'ın genel su niteliğindeki ve kadim kullandıkları suya bent yapmak suretiyle müdahalede bulunduğunu belirterek uğradıkları zararın tazmini istenmiştir. Adı geçen davalının kamu görevinin icrası sırasında üçüncü kişi durumundaki davacıların zararlanmasına neden olduğu iddiası bulunduğuna göre, Anayasa'nın 129/5 maddesi uyarınca kamu görevlisi durumundaki davalıya husumet yöneltilemez. Açıklanan nedenlerle adı geçen davalı yönünden işin esasına girilerek karar verilmiş olması doğru değildir. Bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ; Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 25/04/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(M) (M)

KARŞI OY YAZISI

Anayasa’nın 129/5.maddesi ile 657 sayılı ...... Memurları Yasası’nın 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.

Dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığının anlaşılması karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılması gerekir. Dairemizin istikrar kazanmış uygulamaları ve Hukuk Genel Kurulu’nun 15/11/2000 gün ve E:2001/4-1650; 2000/1690, 26/09/2001 gün ve E.2001/4-595 K:2001/643, 29/03/2006 gün ve E.2006/4-86 K:2006/111; 17/10/2007 gün ve E:2007/4-640 K.2007/725; 31/10/2007 gün ve E:2007/4-800 K:2007/797; 20/02/2008 gün ve 2008/4-156 K:2008/140 sayılı ilamlarında aynı ilkenin benimsenmiş olmasına göre davanın husumet nedeniyle reddi gerektiği şeklinde çoğunluğun bozma nedenine katılmıyorum.25/04/2012

KARŞI OY YAZISI

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesine göre; idarenin (kamu kurumunun) "eylem ve işlemleri" sonucu zarar gördüğünü ileri süren hak sahiplerinin açacakları tam yargı davalarına bakma görevi İDARİ YARGININ yetki sınırları içine girmektedir. Görev konusu kamu düzeni ile ilgili olup, (zira mahkemelerin görevleri yasalarla belirlenir.) taraflarca ileri sürülmese dahi yargılamanın her aşamasında hakim tarafından re'sen değerlendirilip, görev hususunun yasalara uygun olarak karara bağlanması gerekir.

Yargıtay uygulamalarında idarenin eylemi, "plan ve projeye bağlanmayan" haksız eylem niteliğinde görüldüğü hallerde, hak sahiplerinin açtığı tazminat davalarında görevli mahkemelerin Adli yargı olacağı kabul edilmektedir. Ancak, ben bu uygulamayı 2577 sayılı Kanunun 2/1-b maddesine aykırı gördüğüm için bu görüşe katılmıyorum. Zira, mahkemelerin görev sınırları yasalar ile belirlenip, yasalara aykırı şekilde yargı kararı ile belirlenemez.

Ayrıca, 2577 sayılı Kanunun 2/1-b maddesinde hiçbir ayrım yapılmaksızın idarenin tüm "eylem ve işlemlerinden dolayı" idari yargının görevli olduğu açıkça belirtildiğine göre, idarenin “plan ve projeye bağlı olmayan” eylemleri de adından anlaşılacağı üzere “eylem” olduğundan ve Yasa’da tanımlanan görev kapsamına “eylem” de alınmış olduğundan ve burada önemli olanın eylemin niteliği olmayıp eylemin kimin tarafından yapıldığıdır.

Yasa, idarenin (kamu kurumunun) eylemlerini idari yargının görev sınırları içerisine almış olduğuna göre, idarenin haksız eylem niteliğinde kabul edilen eylemlerinde görevli mahkemenin (Yargının) adli yargı olacağına ilişkin düşüncelerin doğru olmadığı kanaatindeyim.

Somut olayımızda da davacı taraf, davalı idarenin (kamu kurumunun) kamu hizmetini yerine getirirken ortaya koyduğu eylem veya işlemlerinden zarar gördüğünü ileri sürerek bu davayı açtığına göre davaya bakma görevi idari yargının yetki sınırları içinde kalacağından adli yargı hakiminin yargı yolu bakımından dava dilekçesinin reddine karar vermesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüş ve düşüncelerine katılmıyorum. 25/04/2012