Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2011/5256 K.2012/7233

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... ve diğerleri aleyhine 02/07/2002 gününde verilen dilekçe ile haksız fiil nedeniyle tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 30/12/2010 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalılardan ... ve ... vekilleri tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.

Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler.

Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur.

Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.

Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:

Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.

Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Borçlar Yasası’nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.

Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.

Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.

Somut olayda dava, ... Üniversitesi ... Tıp Fakültesi Hastanesinde davalı hekimlerce hatalı ameliyat nedeniyle desteğin ölümüne ilişkin olduğundan hükmü temyiz eden davalılar ... ve ... hakkındaki davanın husumetten reddi gerekirken işin esasına girilmesi usul ve yasaya aykırı görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir.

(M) (M)

KARŞI OY YAZISI

Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.

Dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığının anlaşılması karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılması gerekir. Dairemizin istikrar kazanmış uygulamaları ve Hukuk Genel Kurulu’nun 15/11/2000 gün ve E:2001/4-1650; 2000/1690, 26/09/2001 gün ve E.2001/4-595 K:2001/643, 29/03/2006 gün ve E.2006/4-86 K:2006/111; 17/10/2007 gün ve E:2007/4-640 K.2007/725; 31/10/2007 gün ve E:2007/4-800 K:2007/797; 20/02/2008 gün ve 2008/4-156 K:2008/140 sayılı ilamlarında aynı ilkenin benimsenmiş olmasına göre davanın husumet nedeniyle reddi gerektiği şeklinde çoğunluğun bozma nedenine katılmıyorum. 25/04/2012

KARŞI OY YAZISI

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) kusurları sonucu şahıslara zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar gören şahısların kamu görevlileri aleyhine adli yargıda açtıkları tazminat davasıdır.

Anayasa’nın 129/5. maddesindeki “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir” hükmü ile buna paralel olarak düzenlenmiş olan 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi hükmünün açık, net ve amir olması,

bu düzenlemeler gereğince kamu görevinden dolayı zarar gören kişilerin ancak idare aleyhine idari yargıda dava açabileceği, kamu görevlisi aleyhine adli yargıda dava açılmasının ve açılacak bu davalarda kamu görevlisinin kişisel kast veya kusurunun araştırılmasının mümkün olmaması,

yasa hükümlerine aykırı yorum ve uygulama yapılamayacağı, idari yargının görevine giren davaların kamu düzenine aykırı sonuç doğuracak şekilde adli yargıda görülemeyeceği, kamu görevlileri hakkında adli yargıda kişiler tarafından açılan tazminat davalarının kast ve kusur araştırması yapılmaksızın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği, taraflardan birinin davacı ve davalı olma sıfatının bulunmadığının anlaşılması halinde açtığı veya aleyhine açılan davanın sıfat yokluğu nedeniyle ret edilmesi gerekirken mahkemece kabul edilmesi halinde,

ilgili tarafça itiraz ve temyiz edilmese dahi dosya kapsamından taraf sıfatının yokluğunun temyiz incelemesi sırasında Yargıtay'ca anlaşılması halinde yasaların mahkemelerce uygulanmasını denetleyen Yüksek Mahkeme olarak sıfat yokluğu nedeniyle ilgili taraf hakkında davanın ret edilmesi yönünde kararı bozması gerektiği, bu durumun re'sen incelenecek hususlardan olması nedeniyle aleyhe bozma yasağını ihlal etmeyeceği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

25/04/2012