Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2017/3889 K.2018/2175

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 06/05/2011 gününde verilen dilekçe ile rücuen tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kabulüne dair verilen 29/11/2016 günlü karara karşı davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine yapılan incelemede; ilk derece mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğundan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen 11/05/2017 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dosya içerisinde; davalı vekili tarafından verilmiş, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 7/a maddesi uyarınca elektronik adresine tebligat yapılması istemine ilişkin bir dilekçe bulunmaması karşısında, davalı vekilinin temyiz dilekçesinin öğrenme üzerine süresinde verildiği kabul edilerek temyiz incelemesine geçildi.

Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hükme karşı davalı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur. Bölge adliye mahkemesince; ilk derece mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğundan davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili; dava dışı ....'ün müşterek çocukları olan ...'e .... Devlet Hastanesinde yapılan sünnet operasyonu sırasında "penis başında 7 mm'lik kısmın üretra (idrar dış yolu) ile birlikte kesilmesinde" operasyonu gerçekleştiren doktorun hizmet kusuru bulunduğunu ileri sürerek ... aleyhine İdare Mahkemesinde tazminat talepli dava açtıklarını, Kastamonu İdare Mahkemesinin 2009/430 esas ve 2010/559 karar sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama neticesinde davacı idare aleyhine hüküm kurulduğunu, yapılan icra takibi üzerine dosya borcunun ödendiğini, ödemenin yapılmasına davalı doktorun kusurlu eylemlerinin neden olduğunu belirterek, ödenen bedelin rücuen tazminini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; ... İdare Mahkemesinin 2009/430 esas ve 2010/559 karar sayılı ilamı ile davanın kısmen kabulü ile davacılara 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar

verildiği, bu ilamın icrası için ... İcra Müdürlüğünün 2010/11287 sayılı dosyası ile Bakanlık aleyhine başlatılan icra takip dosyasına 11/01/2011 tarihinde 44.467,00 TL ve 18/02/2011 tarihinde ise 5.335,18 TL yatırıldığı anlaşıldığından davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükme karşı davalı vekili istinaf talebinde bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; somut olayda davalı doktorun üroloji uzmanı olduğu, dava dışı ...’ü sünnet ettiği, sünnet ameliyatının üroloji uzmanı bir doktor için hastanın kendisinde bulunan ve ameliyat sırasında ortaya çıkan bir durumdan kaynaklanmadığı sürece basit sayılabilecek zorlukta değerlendirilmesi gerektiği, ceza dosyasında rapor düzenleyen Adli Tıp Kurumunun tüm tedavi sürecini inceledikten sonra yaptığı değerlendirmede;

idarenin ya da hastanın kendisinden kaynaklanan bir nedene değinmeksizin davalının sünnet sırasında yaptığı hata ile 7 mm'lik üretrayı da kesmesi sonucu küçüğün yaşamını tehlikeye soktuğu ve basit tıbbi bir müdahale ile giderilemeyecek derecede yaralanmasına neden olduğu, eyleminin tıp kurallarına uygun olmadığının bildirildiği, davacı idareye atfedilebilecek bir bölüşük kusurun da bulunmadığı, zararın tamamından haksız fiil faili olan davalının sorumlu tutulması gerektiği belirtilerek; davanın tamamının kabulüne karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından davalının istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.

1-Dava rücu isteminden kaynaklı alacak davasıdır. Rücu davalarında, davalı tarafın kusur durumunun araştırılması ve varsa kusuruna karşılık gelen kısımdan sorumlu tutulması gerekir. Eldeki davada, davalının kusur oranı belirlenmemiştir. O halde somut olay değerlendirilerek davalının kusur oranı uzman bilirkişilerden alınacak rapor ile belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Ayrıca mahkemece, olayın oluşu ve dosya kapsamındaki diğer olgular gözetilerek davalıya rücu edilecek tazminat miktarı belirlenirken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 52 (BK'nın 44.) maddesi uyarınca hakkaniyet indirimi yapılıp yapılmaması hususunun da gözetilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle eksik inceleme sonucu verilen kararın bozulması gerekmiştir

2-Olay tarihi 15/05/2008 olmasına karşın idare mahkemesi kararında muhtemelen maddi hata sonucu faiz başlangıcı idareye başvuru tarihi olduğu belirtilerek 04/05/2007 şeklinde gösterilmiştir. İcra takibindeki faiz istemi de bu hükme göre hesaplanmıştır. Öncelikle idare mahkemesinin gerekçesine göre faiz başlangıç tarihi belirlenip, takip tarihine kadar olan faiz alacağının miktarı konusunda hesap bilirkişisinden rapor alınarak davalının sorumlu olacağı miktar belirlenip buna göre hüküm kurulması gerekirken bu hususun da nazara alınmaması doğru değildir.

KARŞI OY YAZISI

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddesindeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün HMK’nun 370/1. maddesi gereğince onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.22/03/2018