Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E.2021/22060 K.2022/18047

Taraflar arasındaki sigorta tahkim davasının Uyuşmazlık Hakem Heyetince yapılan yargılaması sonunda başvurunun kısmen kabulüne dair verilen kararın davacı vekili ile davalı vekilinin başvurusu üzerine yapılan itiraz incelemesinde İtiraz Hakem Heyetince itirazların reddine dair verilen kararın süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, 15.08.2015 tarihinde davacının yolcu olduğu davalı ... şirketine trafik (...) sigorta poliçesi ile sigortalı aracın karıştığı çift taraflı trafik kazasında davacının yaralandığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiş; 12.04.2021 tarihli bedel artırım dilekçesi ile talebini 124.279,66 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, başvurunun reddini savunmuştur.

Uyuşmazlık Hakem Heyetince, iddia, savunma ve toplanan kanıtlara göre; başvurunun kısmen kabulü ile 99.423,73 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 06.01.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş; karara, davacı vekili ile davalı vekili tarafından itiraz edilmiştir. İtiraz Hakem Heyetince; itirazların reddine karar verilmiş; itirazın reddine dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, kararın gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-) Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeni ile maddi tazminat istemine ilişkindir.

Cismani zarar nedeni ile maddi tazminat davalarında davalı davacının yaralanması nedeni ile ortaya çıkan gerçek zarardan sorumludur.

Somut olayda, davacı tarafın maddi zararı belirlenirken önce, sigorta şirketinin yaptığı ödeme miktarı(ödeme günü ile tazminatın hesaplandığı güne kadar geçen süredeki işlemiş yasal faizi ile birlikte) indirilmiş, çıkan miktar üzerinden hatır taşıması indirimi yapılmıştır. Oysa yapılması gereken önce hatır indirimi yapılıp davacının zararının belirlenmesi ve sigorta şirketinin zararı tazmin amacıyla ödediği miktarın (ödeme günü ile tazminatın hesaplandığı güne kadar geçen süredeki işlemiş yasal faizi ile birlikte) en son olarak indirilmesidir. İtiraz Hakem Heyetince, indirimde sıraya uyulmadan karar verilmiş olması nedeniyle kararın bozulması gerekmiştir.

3-) 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17 nci, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik’in 16/13 üncü Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi (AAÜT)’nin 17/2 nci maddeleri bir bütün olarak yorumlandığında tarafların avukat ile temsil edildiği hâllerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücretinin, her iki taraf için de AAÜT’de yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biri olarak hükmolunması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekâlet ücretine ilişkin olarak anılan mevzuat uyarınca maktu vekâlet ücretinin altında kalmamak kaydıyla asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin 1/5’i oranında vekâlet ücreti yerine nispi ve tam vekâlet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

KARŞI OY

Borçlar Kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı-gelir-kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir.

Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı "tazminat ve belirlenmesi", 52. maddesi ise "tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir.

Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M. Reşit Karahasan) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır.

Zarar malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de göz önünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır." 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir.

Somut olayda itiraz hakem heyetince tazminat hesabında önce davalı tarafça yapılan ödeme indirilip daha sonra hatır taşıması indirimi yapılmasında isabetsizlik bulunmayıp kararın vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun 2 numaralı bozma gerekçesine katılmıyorum.