Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2006/12156 K.2010/7841

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...'ın yapılan yargılanması sonunda; çocuğun cinsel istismarı ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkümiyetine dair, ...

Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 11.04.2006 gün ve 2005/2415 Esas, 2006/58 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi.

Beyanlara ve dosya kapsamına göre; on yaşındaki mağdurun şortunu ve külotunu çıkartıp, mağdura yumrukla vurmak ve kafasını duvara çarpmak suretiyle eylemini maddi cebirle gerçekleştiren sanığın cezasının 5237 sayılı TCK.nun 103/4. maddesi ile artırılmasında bir isabetsizlik görülmediğinden,

ayrıca CMK.nun 236/3. maddesinin açık hükmü nedeniyle mağdur çocukların tanık olarak dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişinin bulundurulması gerekli ise de, aynı maddenin ikinci fıkrasında her dinlenmesinde psikolojisi daha da bozulacağından zorunluluk arz eden haller hariç mağdur çocukların bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebileceğinin öngörülmesi,

tanık olarak dinlenmeyen mağdurun beyanlarını destekleyen doktor raporları ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde mağdur çocuğun ikinci kez dinlenmesinde zorunluluk bulunmadığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşüncelere iştirak edilmemiş, Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun 19 Eylül 2005 tarihli raporunda mağdurun olay nedeniyle travmaya maruz kalmış olduğunun belirtilmesi karşısında.

5237 sayılı TCK.nun 103/6. maddesi açısından, suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda aynı kuruldan rapor aldırılmaması ile cinsel istismar eylemini mağdurun ağzına cinsel organını sokmak suretiyle gerçekleştiren sanık hakkında TCK.nun 103/1. maddesi yerine 103/2. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış olup, cinsel istismar eylemini mağdurun ağzına cinsel organını sokmak suretiyle gerçekleştiren sanık hakkında TCK.nun 103/1. maddesinin hatalı uygulanması suretiyle hükmolunan hapis cezasının üç yılın altına düştüğü,

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 04.03.2008 gün ve 2008/6-47, 2008/43 sayılı kararında vurgulandığı gibi yanılgılı uygulama nedeniyle bir kez daha atıfet sağlanamayacağı, bu nedenle hüküm tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesinin uygulanamayacağı gözetilerek inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş,