Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2006/6127 K.2010/3477

Zorla kaçırıp alıkoyma ve ırza geçme suçlarından sanık ...’ın bozma üzerine yapılan yargılanması sonunda; zorla kaçırıp alıkoyma eyleminin hürriyeti tahdit suçunu oluşturduğunun kabulü ile bu suçtan ve üzerine atılı ırza geçme suçundan mahkümiyetine dair, ... 5. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 13.02.2006 gün ve 2005/299 Esas, 2006/28 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

Sanık hakkında verilen 05.08.2004 günlü kararın, O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından yalnızca hürriyeti tahdit suçu bakımından temyiz edildiği, sanık hakkındaki ırza geçme suçundan kurulan hükmün ise temyiz edilmeksizin kesinleştiği gözetilmeden, diğer suçla ilgili temyiz ve bozma kararı üzerine sanık hakkında ırza geçme suçundan tekrar duruşma açılarak verilen hükmün hukuki değerden yoksun olduğu ve bu nedenle üzerinde temyiz incelemesi yapılamayacağı anlaşıldığından, sanık müdafiin ırza geçme suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin sanık hakkında hürriyeti tahdit suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Olay yerinde keşif yapılarak, sanığın ırza geçme suçunu işlediği yerin özelliklerinin, mağdurun olayın başlangıcında bulunduğu yere uzaklığının ve sanığın mağdur üzerinde egemenlik tesisisine elverişli olup olmadığının ve ne kadar süre kaldıklarının saptanması, varılacak sonuca göre eylemin hürriyeti tahdit mi, yoksa ırza geçme suçunu gerçekleştirmek için yer temini mi olduğunun tespit edilmesinden sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

.../...

-2-

765 sayılı TCK. hükümlerinin sanık lehine kabul edilmesine rağmen 5237 sayılı TCK.nun 53/1. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi suretiyle karma uygulama yapılması,

Sanığın tekerrüre esas alınan mahkümiyetinin 2 ay 6 gün hapis cezası olması ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla değişik CMK.nun 231. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve 14. fıkrasındaki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında; hükmü veren mahkemece 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca, söz konusu suç yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılması zorunlu olduğu dikkate alındığında, sözü edilen hükümlülükten dolayı uyarlama kararı verilip verilmediği araştırıldıktan sonra sanık hakkında hükmolunan cezalarda 765 sayılı TCK.nun 81/1-3. maddesi uyarınca artırım yapılıp yapılmayacağının saptanması lüzumu,

...