Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2007/9016 K.2011/24612

Nitelikli zimmet suçundan sanık ...'nun yapılan yargılanması sonunda; lehe kabul edilen 765 sayılı Yasa hükümleri uyarınca mahkümiyetine dair, Balıkesir Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 20.02.2006 gün ve 2005/818 Esas, 2006/90 Karar sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi ve incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine; dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 16.07.2007 günlü tebliğnamesiyle Daireye gönderilmekle 06.02.2008 Çarşamba saat 14.00'e duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay C.Savcılarından ... ... hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine sanık müdafiin gelmediği ve ayrıca bir talepte de bulunulmadığı anlaşılmakla Yargıtay C.Savcısının uygun görülen talep ve mütalaası dairesinde DURUŞMASIZ inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek vaktin darlığına binaen dosyanın incelenmesi başka bir güne bırakılmıştı.

Bugün dava evrakı incelenerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Mahkemenin gerekçesine göre 765 sayılı Yasanın 202/2. maddesi uyarınca hüküm kurulduğunun anlaşılması karşısında uygulama maddesinin 202/1 olarak gösterilmesi yazım hatası olarak değerlendirilmiş, Adli Tıp Kurumu Fizik Grafoloji Şubesinin 21/11/2003 tarihli raporu içeriğiyle tediye fişlerindeki imzaların kendilerine atfen atılan şahısların eli ürünü olmadığının tespit edilmesi ve mahkemece tediye fişleri toplamının zimmet miktarı olarak kabul edilmesi karşısında zimmet miktarının tespiti amacıyla bilirkişi raporu alınması gerektiğine yönelik tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiş, yapılan yargılamaya,

toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak; 5237 sayılı TCK.nun 212. maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" şeklindeki düzenleme nedeniyle, sanığın eylemlerinde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde

tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkümiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiği nazara alınmaksızın, sanığın Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan ve 12/08/2002 tarihinde havale edilen suç duyurusundan önce zimmetine geçirdiği parayı tamamen iade ettiği anlaşıldığından,

cezasından 5237 sayılı TCK.nun 248/1. maddesi uyarınca 2/3 oranında indirim yapılması gerektiği gözetilmeksizin aynı Kanunun 248/2. maddesi gereğince 1/2 oranında indirim yapılarak belirlenen ceza miktarı esas alınmak suretiyle ve 765 sayılı Yasaya göre temel ceza asgari hadden belirlenmesine karşın 5237 sayılı Yasa uyarınca üst sınırdan tespit edilen ceza miktarı esas alınıp orantılık ilkesine de uyulmaksızın 765 sayılı Yasanın lehe olduğu kabul edilerek hüküm kurulması,

Sanık müdafiin erteleme istemi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi,

765 sayılı Yasa lehe kabul edilerek hüküm kurulmasına rağmen sanığın kooperatifin yöneticisi veya denetçisi de olmaması nedeniyle uygulanma koşullarının oluşmadığı da gözetilmeksizin 5237 sayılı Yasanın 53/5 maddesi uygulanmak suretiyle hükmün karıştırılması,

Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi hükmü de gözetilerek mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,