Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/10011 K.2009/10938

5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 9 ]

5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 307 ]

5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 326 ]

"İçtihat Metni"

Zimmet suçundan sanık A…

… B…

…'nın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkümiyetine dair, T…

… Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.02.2007 gün ve 2002/48 Esas, 2007/49 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun dairemizce de benimsenen 23.03.2004 gün ve 2004/6-41 Esas, 2004/70 sayılı kararında açıklandığı üzere verilen hükümde kazanılmış hakkı gözetilerek sanığın cezası 10 ay 25 gün hapis cezasına indirilmiş ise de.

CMUK.nun 326/4. maddesindeki amacın sonuç cezayı değil, infaz edilebilecek cezanın tür ve miktarını belirlemek olduğu, tayin edilen asıl cezanın 2 yıl 7 ay 7 gün hapis cezası olduğu, lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme kuralı gereğince hakkında bu ceza uygulanmayan sanığın,

hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231. maddesinin uygulanmasının önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif cezadan ötürü ikinci kez ve başka bir biçimde yararlandırılması anlamına geleceğinden olayda bu düzenlemenin uygulama yerinin bulunmadığının belirlenmesi karşısında tebliğnamedeki bu hususta bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın 20.12.2004 tarihinde talimat mahkemesince alınan beyanında 'T…

… Ağır Ceza Mahkemesine dava açılınca 200 milyonu tekrar ödedim' şeklindeki savunması ve müştekinin 14.12.1999 havale tarihli dilekçesinde '100 milyon TL alacağımı bana vermedi' yönündeki iddiası karşısında araştırma yapılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

CMUK.nun 326/son maddesi yerine yürürlüğe girmeyen CMK.nun 307/4. maddesinin tatbik edilmesi ve sanık hakkında 5237 sayılı Yasa lehe kabul edilerek temel cezalar belirlendiği halde, 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesine aykırı olarak 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uygulanmak suretiyle hükmün karıştırılması,