Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/10245 K.2012/5173

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Tayin olunan ceza miktarına göre sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi gereğince; temyiz aşamasında katılma talebinde bulunan ...'in katılma taleplerinin ise CMK'nın 237/2. maddesi gereğince REDDİYLE incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından; talimat yoluyla ifadesi alınan tanık...'ın kimlik tespitinin yapılmaması ve yemininin yaptırılmaması ise bu tanığın ifadesi hükme esas alınmadığından bozma sebebi sayılmamıştır.

Bitlis ...Günkırı Beldesi Belediye Başkanı olarak görev yapan sanık ... ile aynı yerde muhasebeci olarak görev yapan sanık ...'nın 01/01/1998 ve 16/06/1998 tarihleri arasında sahte olarak düzenlenmiş encümen kararları, harcama pusulaları ve tahakkuk müzekkeresi verile emirlerini kullanarak ve bu belgelerde belirtilen odun alımı, kırdırılması, taşınması, kuru çeper alımı gibi işler yapılmadığı halde yapılmış gibi göstererek toplam 2.131.928.000 TL'yi nitelikli olarak zimmetlerine geçirdikleri, yine sanık ... tarafından 15/04/1999 tarihli çek ile Belediye hesabından çekilen 4.205.778.000 TL'den kendi alacağı olan 3.727.182.000 TL'nin mahsubu ile kalan 478.596.000 TL'nin Belediye'ye iade edilmeyip zimmette kaldığı hususlarının anlaşılması karşısında;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

İddianamede zimmete geçirildiği bildirilen miktarın toplam 2.620.124.000 TL (2.620,12 TL), gerekçeli kararda kabul edilen zimmet miktarının toplam 2.610.524.000 TL (2.610,52 TL) olmasına ve sanık ... tarafından hükümden önce 15/01/2007 tarihinde 4.580,00 TL ödemede bulunulmasına rağmen; ilgili Belediye Başkanlığı'nın bildirdiği miktarın 17.500,00 TL olduğu ve zararın tamamının ödenmediğinden bahisle sanıklar hakkında TCK'nın 248/2-2. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

Kabule göre de;

Sanıklar hakkındaki sonuç cezanın 7 yıl 9 ay 22 gün olarak belirlenmesi gerekirken, yıl aylara çevrilmek suretiyle cezanın 6 yıl 21 ay 22 gün olarak eksik belirlenmesi,

Hükmün 1-e fıkrasında sanıklar hakkında başkaca yasal veya takdiri artırım veya indirime yer olmadığına karar verildikten sonra 1-f fıkrasında takdiri indirime dair 62. madde uygulanarak hükümde çelişkiye düşülmesi,

Sahte imzalar atılarak encümen kararları ve harcama pusulaları düzenlemek suretiyle gerçekleştirilen eylemlerde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde.

765 sayılı TCK uygulamasında, sahteciliğin nitelikli zimmet suçunun unsuru olduğu, 5237 sayılı TCK uygulamasında ise, aynı Kanunun 212. maddesinin "Sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur." şeklindeki hükmü uyarınca, sahte belge düzenlemek suretiyle zimmetin gizlenmeye çalışılması halinde, iki ayrı suçun oluşacağı gözetilerek, sanıklar hakkında 765 sayılı TCK'nın 202/2, (sanık ... için ayrıca TCK 219/1), 80, 202/3, 219/son, 33. maddeleri.

5237 sayılı TCK'nın ise 247/1-2, 43/1, 248/2, 53/1-5, 204/2, 43/1, 53/1-5. maddeleri uygulanarak 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle bütün olarak karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması,