Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/10517 K.2011/25750

İrtikap suçundan sanık ...'ın yapılan yargılanması sonunda; eyleminin görevi kötüye kullanmaya eksik teşebbüste bulunma suçunu oluşturduğunun kabulü ile mahkümiyetine dair, Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19/01/2006 gün ve 2004/359 Esas, 2006/4 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi C.Savcısı ile sanık müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan,

dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Sanığın Mersin Devlet Hastanesinde genel cerrahi uzmanı olarak görev yaptığı ve 26/09/2004 – 06/10/2004 tarihleri arasında Yılmaz Avcı adlı şahsı burada ameliyat ve tedavi ettiği, sanığın, gayri resmi kayınpederi Yılmaz'ı bıçakla yaralamaktan dolayı aranmakta olan şikayetçi İbrahim ile kayınvalidesi Sultan vasıtasıyla temasa geçip, İbrahim'e “beni mutlaka görsün yoksa başına kötü işler gelir” diye haber gönderdiği,

bunun üzerine şikayetçinin sanığın muayehanesine gittiği, burada sanığın şikayetçiye Yılmaz'ın raporunu kendisinin düzenleyeceğini, kendisine bir miktar para vermesi karşılığında raporda mağdurun yaralanması nedeniyle maruz kaldığı iş ve güçten kalma süresini gerçek durumdan farklı olarak az göstereceğini söylediği, şikayetçinin sanığın bu talebini önce kabul etmiş gibi gözüküp olayı ortaya çıkartmak içinse C.Başsavcılığına şikayetçi olduğu, bu süreçte bir süre daha sanıkla telefonda görüştükten sonra 23/10/2004 günü dosya içerisinde mevcut tutanaklarda ve Cd kayıtlarında ayrıntısı yer aldığı üzere olayın ortaya çıkartıldığı,

polis memurlarınca olay günü sanığın masasında ve üzerinde önceden seri numaraları alınmış paraların ele geçirildiği, Doktrinde ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında (Schenck davası) benimsendiği üzere korunan hukuki yarar ile kamu yararı arasında orantının arandığı ve olayın buna uyduğu, kamu yararının üstün tutulması gerektiği ve özel hayatın ihlalinin söz konusu olmadığı,

adli vakaya ilişkin olup, usulüne uygun mahkeme arama kararının bulunması ve sanığın özel hayatı ile ilgisinin olmaması nedenleriyle dosyada mevcut Cd'lerin hukuka uygun deliller yanında değerlendirilebileceği, sanık tarafından görüşme içeriklerinin de açıkça inkar edilmediği, bu Cd'lerdeki kayıtların sanığı suçlayan şikayetçi ve tanık anlatımlarını kısmen doğruladığı,

23/10/2004 günlü tutanaklar, olay yakalama iş yeri arama tespit ve zaptetme tutanağı, arama kararı, hastane muayene ve tedavi kayıtları, sanığın kaçamaklı ikrarı, şikayetçi İbrahim ile tanıklar Fatma ve Hüseyin'in özellikle olayın hemen akabinde emniyette alınan ifadeleri, tanık Sultan'ın kovuşturma aşamasında bu beyanları doğrulayan anlatımları ile olayın ortaya çıkış şekli birlikte gözetildiğinde, sanığın kanıtlanan bu eyleminin nitelikli rüşvet almaya teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de.

Hükümden sonra 08/02/2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, bu maddenin 6. fıkrasına 25/07/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile eklenen cümle ile sanığın adli sicil kaydı da nazara alınarak;

mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu, 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK.nun 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi, bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi ve 3. fıkra için yeni bir ceza ihdas edilmesi karşısında TCK.nun 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek,