Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/11175 K.2012/4976

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20/09/2011 günlü 2011/5-104 Esas, 2011/183 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması kazanılmış hak niteliğinde olup aleyhe bozma yasağına konu olacağından suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-d maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

5271 sayılı CMK'nın 43 ve devamı maddeleri gereğince tanıkların beyanlarının mahkeme huzurunda, belirtilen maddelerdeki usule uygun olarak alınmasının gerekli olduğu, rapor düzenlenmesi için dosyanın tevdi edildiği bilirkişilerin tanık dinleme yetkisi bulunmadığı,

ayrıca bilirkişilerin raporlarına esas aldıkları belge ve kayıtların aslı veya onaylı örneklerinin de denetime olanak verecek biçimde dosyada bulunması gerektiği gözetilmeden ...Turizm, Madencilik, Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin muhasebecisi olduğu belirtilen kişi ile şirket yetkilisinin bilirkişilerce alınan beyanlarına ve dosyaya asılları veya onaylı örnekleri celbedilmeyen adı geçen şirketin kayıt ve belgelerine dayanılarak hazırlanan raporlar esas alınmak suretiyle ve 09/03/2000 tarihli 7.000 TL bedelli para makbuzundaki imzanın kime ait olduğu, yine aynı makbuzdaki kaşenin ...AŞ. ye ait olup olmadığı,

belgenin sahte olduğunun anlaşılması halinde sahtecilik eyleminin kim tarafından gerçekleştirildiği, suçun işlendiği kabul edilen tarihte kooperatifin yönetim kurulu başkan ve üyelerinin kimler olduğunun Ticaret Sicili Memurluğundan açıkça sorularak tespit edilmeden ve ayrıca sanıkların görev yaptığı dönemde kooperatife ait inşaatta hangi işlerin yapıldığının gerekirse tarafların bildireceği tanık beyanları da alınmak suretiyle tespiti,

inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde keşif yapılıp belirtilen dönem itibarıyla yapılan işler ve Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları esas alınarak inşaatta dönem itibariyle kullanılan toplam demir ve kereste maliyeti ile inşaattaki hafriyat kazısı ve kazı nakli miktarının alınacak raporla saptanmasından ve hükme esas alınan bilirkişi raporlarında kendilerine tevdi edilmediği belirtilen kooperatife ait defterler de celbedildikten sonra,

kooperatife ait defter, kayıt, belgeler ve tüm dökümanların kül halinde dava dosyasıyla birlikte konunun uzmanı Emekli Sayıştay Uzman Denetçilerinden oluşan bilirkişiler kuruluna tevdii edilerek; tüm iddia, savunma ve kanıtlar birlikte değerlendirilerek kooperatifin suç tarihleri arasındaki tüm gelirleri ile mahkemece yapılacak keşif sonucu teknik bilirkişilerce verilen rapordaki tespitler de dikkate alınarak kooperatifin gaye ve inşaatları için yapılanlar dahil tüm giderlerinin ne kadar olduğunun belirlenip karşılaştırılması, buna göre her bir sanığın sorumluluğunu irdeler şekilde, zimmetlerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı,

varsa miktarının ne olduğu hususlarında rapor alınmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması,

Sanık ...'ın duruşmada tekrar ettiğini beyan ettiği 17/08/2001 tarihli hazırlık ifadesinde sanıklar ... ve ...'a vekalet verdiğini, işlerin bu kişilerce yürütüldüğünü, kendisinin hiçbir belgede imzası olmadığını ve ödeme yapmadığını belirtmesi karşısında böyle bir vekaletname bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa onaylı örneğinin getirtilip incelenmesi, adı geçen diğer sanıkların bu vekaletname uyarınca işlemler yapıp yapmadıklarının sorularak tespit edilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

Kooperatif kayıtlarında 09/03/2000 tarih ve 7.000 TL bedelli ...Turizm, Madencilik, Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ne ait para makbuzu başlıklı ödeme belgesi bulunduğu, ancak adı geçen şirketin kayıt ve belgelerinin incelenmesi ve yetkililerinin dinlenmesi sonucunda belgenin gerçek olmadığı ve bu şekilde zimmet suçunun işlendiğinin kabul edilmesine göre yapılan harici araştırma sonucu eylemin ortaya çıkarılması karşısında nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı gözetilmeden eylemin basit zimmet kabulü ile 5237 sayılı TCK'nın 247/1. maddesi uyarınca cezaya hükmedilmesi,

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16/12/2008 gün ve 2008/146-235 sayılı Kararına göre; mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda suçun maddi konusunu oluşturan değerlerin müsaderesine karar verilemeyeceği gözetilmeden kazanç müsaderesine hükmedilmesi,

Sanık lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" şeklindeki düzenleme nedeniyle, sanıkların sahte ödeme belgesi düzenleyerek gerçekleştirdikleri kabul olunan zimmet eyleminde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde

tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkümiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiğinin nazara alınmaması,