Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/5534 K.2011/1100

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 102 ]

"İçtihat Metni"

Zorla ırza geçme ve kaçırıp alıkoyma suçlarından sanık Osman'ın yapılan yargılanması sonunda; çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine dair, (Diyarbakır Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi)'nden verilen 11.12.2007 gün ve 2003/1106 Esas, 2007/255 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığı'ndan tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın "mağdureyi kapıcı dairesinin önünde gördüm, onu tutup bizim daireye aldım" şeklindeki savcılık ifadesi ile mağdurenin sanığın kendisinin kolundan tuttuğu biçimindeki mahkeme beyanı, mağdurenin yaşı da nazara alındığında, sabit fiilin 765 sayılı TCK'ya göre 431. maddeye uyan kaçırma, 5237 sayılı Yasa'ya göre de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu, bu itibarla mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, eylemi yer temini niteliğinde görerek, beraet isteminde bulunan teplignamedeki düşünceye İştirak edilmemiş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın aşamalarda ırza geçme suçunu kabul etmeyerek anüse duhul ettirmeye çalıştığını, ağlaması üzerine mağduru bıraktığını, cinsel organını tam olarak duhul edemediğini savunması, Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu'nun 27.05.2005 günlü raporunda ise mağdur muayene edilerek ve 11.09.2003 günlü rapor değerlendirilerek tespit ve tarif edilen lezyonlann fiili Iivata bulgularını oluşturup oluşturmayacağının tıbben ayrımının yapılamayacağı, hunharca tasaddînin delilini teşkil edeceğinin belirtilmiş olması,

ancak Adli Tıp Kurumu Diyarbakır Şube Müdürlüğü'nün 12.09.2003 tarihli raporunun değerlendirmeye tabi tutulmaması karşısında belirtilen noksanlık İkmal edilerek İhtisas Kurulu'ndan bu raporun da irdelendiği biçimde ek mütalaa alınması ve çelişki oluşması halinde Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'ndan görüş sorulması suretiyle hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik tahkikatla yazılı şekilde hüküm kurulması,

Her iki suç yönünden lehe kanunun tespitinde 765 sayılı Yasa'nın 414/2 ve 431. maddeleri uyarınca teşdiden kurulan hükümlerde ki oranlara bağlı kalınarak 5237 sayılı Yasa gereği hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, orantılılık ilkesine aykırı biçimde teşdit uygulanarak temel cezaların belirlenmesi ve artırım ile indirimlerin bu miktarlar üzerinden yapılması suretiyle fazla ceza tayini,