Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/786 K.2011/1222

Zorla kaçırıp alıkoyma ve ırza geçme suçlarından sanık ...’ın yapılan yargılanması sonunda; reşit olmayan mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma ve ırza geçme suçlarından mahkümiyetine dair, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 13.06.2006 gün ve 2005/267 Esas, 2006/260 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

Sanık müdafiin süresinden sonra vaki duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Lehe olan hükmün tespiti sırasında oranlılık ilkesine uyulmamış ise de; 765 sayılı Yasaya göre kurulan hükümlerde yasal ve yeterli teşdit gerekçesi gösterilmiş olması ve her iki suç bakımından bu kanunun lehe olduğu kabul edilerek uygulama yapılması karşısında, cezaların aynı oranlar üzerinden hesaplanması durumunda 5237 sayılı Kanunun evleviyetle aleyhe sonuç doğuracak olması nedeniyle sonuca etkili görülmediğinden tebliğnamedeki bu hususta bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş; tanık olarak dinlenilmeyen ve beyanı tek başına hükme esas alınmayan ve halen 22 yaşında bulunan mağdurenin psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulmadan dinlenilmesi, telafisi mümkün bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin teselsül eden suçların başlangıcı itibariyle 15 yaşını bitirmesine yaklaşık bir aylık sürenin kalmış olması ve sanık müdafiin mağdurenin yaşına itirazda bulunması nazara alınarak, suçun unsurlarına ve niteliğine etkisi bakımından bağlı bulunduğu nüfus idaresinden mağdurenin onaylı aile nüfus kaydı ve doğum tutanağı getirtilip resmi bir sağlık kuruluşunda doğmadığının anlaşılması halinde, yaş tespitine esas olacak kemik grafileri çektirilip sağlık kurulundan rapor alınması ve gerektiğinde Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan görüş sorulmak suretiyle gerçek yaşının bilimsel biçimde saptanmasından sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik soruşturma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Sanık hakkında “suç tipine uygun beyanda bulunmadığı” şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile 765 sayılı TCK.nun 59. maddesinde düzenlenen takdiri indirime yer olmadığına karar verilmesi,

Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece kaçırıp alıkoyma suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,