Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2008/8335 K.2012/4443

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Anayasa’nın 38/2. maddesi hükmü gereğince kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, 5271 sayılı CMK'nın 217/2. maddesi gereğince yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği, 206/2-a maddesi gereğince ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunacağı, 230/1-b. maddesi gereğince mahkümiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi;

bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerektiği cihetle, dosya kapsamına göre; ...

Sulh Ceza Mahkemesinin 06/04/2006 gün ve 2006/392 ve 2006/393 Müt. sayılı Kararları ile sanık ...’un kullandığı belirtilen ... nolu, hakkında suç isnadı bulunmayan ...’ın kullandığı ... numaralı, sanık ...’in kullandığı ... nolu hatlarla ilgili olarak iletişimin tespitine karar verildiği, 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde düzenlenmiş olan iletişimin denetlenmesi tedbirinin yalnızca şüpheli veya sanık sıfatına sahip kişiler hakkında uygulanmasının mümkün bulunduğu, dosya arasında mevcut nüfus aile kayıt tablosu içeriğine göre de sanıklar ... ile ...’in kardeş oldukları, ...’ın da şüpheli ve sanık sıfatı taşımadığı,

CMK'nın 135/2. maddesinde yer alan “şüpheli ve sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz.

Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir” şeklindeki yasal düzenleme karşısında, hükme dayanak yapılan ...’ın hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişilerle görüşmelerine, sanık ...’in kardeşi sanık ... ile olan görüşmelerine ait iletişimin tespiti tutanaklarının yasak delil niteliğinde olduğu nazara alınıp göçmen kaçakçılığı suçu ile ilgili olarak yasaya aykırılığı saptanan işbu kanıtlar dışlanıp dosyada mevcut diğer deliller değerlendirilerek sonucuna göre tüm sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması,

...’ın göçmen kaçakçılığı suçunu ortaya çıkarmak ve sanıkların yakalanmasını temin amacıyla sanık ...’den değişik zamanlarda adli emanetin ... sırasında kayıtlı eşyaları almasında yapılan anlaşmanın da serbest irade ürünü olmaması nedeniyle rüşvet anlaşmasının oluşmadığı nazara alındığında sanık ...’in eyleminin zincirleme biçimde rüşvet vermeye teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin suçun tamamlanmış olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

Hükme esas alınan ve çoğunluğu Türkçe olmayan telefon görüşmelerinin, Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından atanan bilirkişi tarafından çözümü ve tercümesinin yapılıp yapılmadığı araştırılıp, yapılmış ise buna ilişkin bilirkişi yemin tutanağı ile bu bilirkişi tarafından düzenlenen tutanakların getirtilmesi, bu konuda bilirkişi atanmamış ise, atanacak bir bilirkişi aracılığıyla bu işlemlerin yaptırılması ve iletişim tespit çözüm tutanakları sanıklara okunarak diyecekleri sorulduktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı tartışılıp saptanması gerektiği gözetilmeden, kolluk görevlilerince Türkçe olarak düzenlenen iletişim tespit tutanaklarına dayanılarak karar verilmesi,

CMK'nın 230/1. maddesi gereğince hükmün gerekçe bölümünde, sanıkların lehindeki ve aleyhindeki delillerin belirtilmesi, bu kapsamda hangi sanıkları hangi tarihte kimle ne şekilde telefon konuşması yaptığının ve bu konuşmaların nasıl yorumlandığının açıklanması, gerçekleşen somut olgularla bağlantısının gösterilmesi, tüm delillerin ayrı ayrı tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilenlerin belirlenmesi, ulaşılan kanıya göre sanıkların sabit kabul edilen fiilleri açıklanarak bunun nitelendirilmesi, sonucuna göre sanıkların hukuksal durumlarının saptanması gerektiği gözetilmeden, yetersiz ve soyut gerekçe ile hükümler kurulması,

Sanık ...’in ... nolu telefona ait görüşmelerinin kendisine ait olmadığını savunması, çevresinde kendisine ... diye de hitap edildiğini beyan etmesi karşısında; ses kayıtları sanığa dinletilerek kendisine ait olup olmadığının sorulması, belirtilen numara ile 1 kayıt nolu görüşmede karşıdaki şahsın ... diye hitap etmesi, 23 kayıt sıra nolu iletişimin tespitine dair tutanakta anılan numara ile ... ile görüşülürken bu arada ... olarak belirtilen şahsın sanık ... ile başka bir telefon ile görüştüğünün belirtilmesi,

sanık ...’e ait CDA görüşme kayıtlarının incelenmesinde aynı saatte sanık ...’un ifadelerinde kendisinin kullandığını söylediği ... nolu numara ile sanık ... arasında görüşme kayıtlarının mevcut olması hususları sanığa okunup bu konuya açıklık getirmesinin istenmesi, sanık ...’un görüşmelerin kendisine ait olmadığını belirtmesi ve mahkemece bu konuda tereddüt olması halinde, ses örnekleri alınarak,

ses kayıtlarının sanığa ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesine veya uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması ve ses kayıtlarının sanığa ait olduğunun saptanması halinde, telefon konuşmalarının olayla ve gerçekleşen olgularla birlikte ayrı ayrı irdelenip değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasadışı göçmenlerin sanık ...’i olayın faillerinden biri olarak teşhis etmemiş olmaları, tanık ...’un Cumhuriyet Başsavcılığında alınan 01/05/2006 günlü ek ifadesinde daha önceden tanıdığı sanık ...’in görüşmelerine ilişkin sesler dinletildiğinde bu sanığa ait görüşmedeki ses kayıtlarını tanıdığını ve teşhis ettiğini belirtmesine karşın, 449 kayıt sıra nolu iletişimin tespiti tutanağında X olarak belirtilen ve tutanak içeriğine göre asker kendisini yakaladıktan sonra kaçtığını görüşmede belirten kişinin ... olduğunu beyan etmesi karşısında,

soruşturma aşamasında dinlenen yakalamayı yapan ...’ın mahkemece tanık olarak dinlenilip 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun Ek-6 maddesine uygun şekilde teşhis işlemi yaptırılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

Hapis cezasının kanuni sonucu olarak "belirli haklardan yoksun bırakılma" hükmünün uygulanması sırasında, TCK'nın 53/l-c maddesi uyarınca, "velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan" yoksunluğun, sanıkların sadece kendi altsoyu bakımından koşullu salıverme tarihine kadar, altsoyu olmayanlar yönünden ise cezanın infazına kadar hükmedilmesi gerekirken; yazılı şekilde, altsoy ayrımı yapılmadan belirtilen hakları kullanmaktan koşullu salıverme tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi,