Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2009/2352 K.2011/3225

Irza geçme suçundan sanık ..., ırza geçme ve müessir fiil suçlarından sanık ... İnce ile müessir fiil suçundan sanık ...’ın yapılan yargılanmaları sonunda; sanık ...’ın atılı suçtan beraetine, sanık ...’ın basit cinsel saldırı, sanık ... İnce’nin nitelikli cinsel saldırı ve kasten yaralama suçlarından mahkümiyetlerine dair, Seydişehir Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 20.04.2007 gün ve 2005/190 Esas, 2007/97 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi katılan vekili ile sanıklar ... İnce ve ... müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

21.07.2004 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5219 sayılı Yasanın 3/B maddesi ile değişik CMUK.nun 305/1. maddesi uyarınca 2.000 TL.ye kadar olan mahkümiyete dair kararlar kesin nitelikte olduğu, buna göre sanık ... İnce hakkında 5237 sayılı TCK.nun 86/2, 86/3-b, 52 ve 62. maddelerine göre tayin olunan 40 YTL.den ibaret cezanın tür ve miktarına göre kesin nitelikte olup temyizi mümkün bulunmadığından, temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 317. maddesi gereğince REDDİ ile incelemenin sanıklar ... ve ... İnce hakkında cinsel saldırı suçundan kurulan mahkümiyet hükümleri ile sanık ... hakkında müessir fiil suçundan kurulan beraet hükmüne yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ...’a isnat olunan müessir fiil suçunun yasa maddesinde öngörülen cezasının tür ve tutarına nazaran 765 sayılı TCK.nun 102/4. maddesinde belirlenen 5 yıllık asli zamanaşımına tabi olduğu, sanığın sorgusunun yapıldığı 18.03.2004 tarihiyle inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle hükmün CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sanık hakkında açılan kamu davasının aynı Yasanın 322. ve 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Sanık ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı, sanık ... İnce hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dosya içeriği ve oluşa göre sanıklar ... ve ... İnce’nin aynı mağdura karşı, aynı zaman ve mekanda birbirini takiben cinsel saldırı suçunu gerçekleştirmeleri ve bizzat işledikleri eylemden ayrı olarak diğerinin eylemine de TCK.nun 37. maddesi anlamında katılmış olmaları nazara alınarak, her iki sanığın TCK.nun 102/2 ve 43. maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi,

Sanıkların eylemlerinin beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak olan mağdureye karşı birden fazla kişiyle birlikte gerçekleştirilmesi nedeniyle TCK.nun 102/3-a-d bendlerinin ayrı ayrı ihlal edildiği halde ve bu madde gereğince birkez artırım yapılması gerektiği nazara alınarak temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,