Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2009/3381 K.2009/6645

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 35 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 39 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 102 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 103 ]

"İçtihat Metni"

Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs, basit yaralama, silahla tehdit ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlanndan sanıklar Abdullah, Hasan, Halil ve Mehmet'in yapılan yargılanmaları sonunda; sanık Abdullah'ın basit yaralama ve nitelikli cinsel saldırıya kalkışma eylemleri bütün halinde nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs, sanık Halil'in kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve silahla tehdit fiilleri kül halinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma vasfında kabul edildikten sonra,

sanık Abdullah'ın nitelikli cinsel saldırıya kalkışma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanıklar Hasan ve Halil'in kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetlerine, sanık Mehmet'in ise, yüklenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraetine dair, (Ödemiş Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.06.2008 gün ve 2008/133 Esas, 2008/211 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafiileri ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığı'ndan tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;

Tayin edilen cezaların tür ve miktarına göre, sanıklar Hasan ve Abdullah müdafiinin duruşma isteğinin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, in-celemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık Mehmet hakkında verilen hükmün incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan, yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanıklar Hasan, Abdullah ve Halil haklannda kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mah-kemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya İçeriğine göre, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

TCK'nın 35. maddesine göre, sanık Abdullah hakkında teşebbüs hü-kümlerinin uygulanabilmesi için, işlemeyi kastettiği nitelikli cinsel saldırı suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamasının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim ithal etmesini engelleyen mağurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engelin

bulunmadığından, sanığın suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sabit ve tamam olan eyleminin TCK'nın 36. maddesi karşısında 102/1. maddeye uyan basit cinsel saldırı suçunu oluşturacağı gözetilmeden, nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten cezalandırıl-masına karar verilmesi,

Mağdurenin aşamalardaki anlatımlarına göre; sanıklar Abdullah ve Halil'in zorla kaçırmalarından sonra eyleme sanık Hasan'ın katılıp Halil'in ayrıldığı ve bu aşamadan sonra sanıklar Hasan ve Abdullah'ın cebir ve tehdit kullanmak suretiyle K... Köyünde tanık Mustafa'nın evine götürdüklerinin anlaşılması karşısında, fiili birlikte gerçekleştirerek suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kuran sanık Hasan'ın müşterek fail olarak sorumlu tutulması yerine, yardım eden konumunda sayılarak cezasından 39. maddeyle indirim yapılması,

Kabule göre de;

109/3-b bendinde belirtilen "suçun birlikte İşlenmesi" halinin, ancak sanıkların eylemlerinin 37/1. maddesine göre "müşterek fail" olarak sorumlu tutulmaları durumunda söz konusu olacağı dikkate alınmadan, sanık Hasan'a tayin olunan cezanın 109/3-b maddesi ile artırılması,

CMK'nın 324/1 ve 325/1. maddeleri uyarınca tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretlerinin yargılama gideri sayıldığı ve cezaya mahkum edilen sanıklara yüklenmesine karar verilmesi gerektiği nazara alınmadan, mahkumiyetlerine karar verilen sanıklara ve müdahile ilişkin avukatlık üc-retlerinin Hazine'den alınmasına ve ayrıca aynı Kanun'un 326/2. maddesi gereğince iştirak halinde suç işleyen sanıkların sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinin ayrı ayn sorumlu tutulmaları yerine müteselsilen tahsiline karar verilmesi,