Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2010/10777 K.2011/1982

Ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten sanık ...'ın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkümiyetine dair, Yozgat Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 25.11.2009 gün ve 2009/185 Esas, 2009/394 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdur hakkında ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 20.11.2009 günlü raporuyla saptanan travma sonrası stres bozukluğu tanısının; 5237 sayılı TCK.nun 103/6. maddesinin uygulanmasını gerektirir şekilde mağdurun beden veya ruh sağlığında bozulmaya neden olup olmadığı hususunda Adli Tıp Kurumundan rapor aldırıldıktan sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Sanığın 15 yaşından küçük mağdurun yanına yaklaşarak “seninle ilgili babana bir sürü yalan söylerim hırsızlık yaptığını söylerim” dediği tokat atıp kolundan tutarak tenha bir yere götürdükten sonra pantolonunu çıkartmasını istediği bu isteği kabul edilmeyince tekrar tokat attıktan sonra eylemine devam ettiğinin anlaşılmasına nazaran sanık hakkında TCK.nun 103/4. maddesinin uygulanmaması,

Organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs sonucu TCK.nun 103/6. maddesinde belirtilen hal gerçekleştiğinden teşebbüs hükümlerinin neticeye değil, buna neden olan nitelikli cinsel istismar fiiline uygulanıp Ceza Genel Kurulu'nun benzerlik arz eden 20.11.2007 gün ve 2007/142 Esas, 2007/240 sayılı kararında teselsül için öngörülen haller bu durum nedeniyle de geçerli olduğundan, TCK.nun 35. maddesinin aynı Yasanın 61/5. maddesindeki sıraya uygun olarak 103/2. madde ile tayin edilen ceza üzerinden uygulanıp daha sonra 103/6. madde ile sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde eksik ceza tayini,