Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2010/11597 K.2011/1705

Nitelikli cinsel saldırı, hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından sanık ...’un yapılan yargılanması sonunda; 25/11/2005 tarihinde işlemiş olduğu hırsızlık eyleminin yağmaya teşebbüs suçunu oluşturduğunun kabulü ile atılı diğer suçlardan mahkümiyetine dair, ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28/11/2008 gün ve 2006/207 Esas, 2008/420 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık hakkında mala zarar verme suçundan verilen mahkümiyet hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün temyizen incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Atılı suçtan sanık hakkında TCK.nun 31/3. maddesi uygulanmak suretiyle 1 yıl 4 ay, aynı Kanunun 62. maddesi uyarınca da 1/6 oranında indirim yapılarak 1 yıl 1 ay 10 gün yerine 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası verilmesi suretiyle fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak bu hususta bir karar verilmesi mümkün bulunduğundan, mahkemenin takdir ettiği temel ceza ve oranlar da gözetilerek, 5237 sayılı TCK.nun 116/4, 31/3, 62/1. maddeleri uyarınca sanığa verilen 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezasının 1 yıl 1 ay 10 güne indirilmesine, infazın bu miktar üzerinden yapılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün temyizen incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Nitelikli cinsel saldırı suçunun sonucunda mağdurenin beden veya ruh sağlığında bozulma olup olmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan görüş alınmadan ... Üniversitesi ... Araştırma ve Uygulama Hastanesinden alınan raporla yetinilmesi suretiyle hüküm kurulması,

Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanığın aynı zaman dilimi içinde mağdurenin vücuduna vajinal ve anal yoldan organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği kabul edilen eyleminde, TCK.nun 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suçun değişik zamanlarda işlenmesi koşulu bulunmadığı gözetilmeksizin zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilmesi,

Sanık hakkında mahkümiyet hükmü kurulurken 5237 sayılı Yasanın 61. maddedeki sıralamaya göre, 43. maddenin 102/5. maddeden sonra uygulanması gerektiği, ancak TCK.nun 43. maddesi uyarınca yapılacak artırımın 102/3. maddenin tatbiki sonucu bulunan 15 yıl hapis cezasının 1/4 oranında artırımı neticesi ortaya çıkan 3 yıl 9 ay hapis cezasının 102/5. maddeyle belirlenen cezaya eklenmesi gerektiğinin gözetilmemesi ile TCK.nun 31/3. maddesinin son cümlesine göre yaş küçüklüğü nedeniyle yapılacak indirim sonucu verilecek hapis cezası 12 yıldan fazla olamayacağından, 62. madde ile yapılacak indirimin 12 yıl üzerinden yapılması gerektiği de gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle sanığa fazla ceza tayini,

Yağmaya ve hırsızlığa teşebbüs suçlarından kurulan hükümlerin temyizen incelenmesinde ise;

Yasal olarak gösterilen gerekçeye ve eylemlerin gerçekleştirilme boyut ve biçimlerine göre TCK.nun 35. maddesi ile yapılan indirim oranlarında bir isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamede bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Yağma suçunda teşebbüs nedeniyle sanığın cezasından TCK.nun 35. maddesi uyarınca 1/4 oranında indirim yapılması sonucu 9 yıl yerine 8 yıl hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle sanık hakkında teşebbüs nedeniyle belirlenen indirim oranının 1/3 olarak uygulanıp uygulanmadığı hususunda tereddüt meydana getirilmesi,

Hırsızlığa teşebbüs suçunda gece vakti nedeniyle 5237 sayılı TCK.nun 143/1. maddesi ile yapılan uygulamada yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeksizin cezanın en üst oranda artırılması,