Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2010/151 K.2010/8285

Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından sanık ...’un bozma üzerine yapılan yargılanması sonunda; atılı suçlardan mahkümiyetine dair, Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 26.06.2008 gün ve 2007/50 Esas, 2008/174 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCK.nun 53/1. maddesinde sayılan hak yoksunluklarının karar yerinde gösterilmemesi, bu hususun hükmün doğal sonucu olup infazda nazara alınması mümkün bulunduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık müdafii ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan kurulan hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanığın oluşa uygun şekilde işlediği kabul olunan konut dokunulmazlığını ihlal suçunun 5560 sayılı Yasa ile değişik CMK.nun 253. maddesi uyarınca uzlaşma kapsamında kaldığı ve kovuşturma şartı olan uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiğinden öncelikle CMK.nun 253 ve 254. maddeleri uyarınca uzlaşma girişiminde bulunularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

Kabule göre de;

08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla değişik CMK.nun 231. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve 14. fıkrasındaki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında;

sanığın tekerrüre esas kabul edilebilen hükümlülüğünün 2 yıldan az hapis veya para cezasına ilişkin olması halinde mahkümiyet kararını veren mahkemece 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca, söz konusu suç yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılması zorunlu olduğu dikkate alındığında, sözü edilen hükümlülükten dolayı uyarlama kararı verilip verilmediği araştırıldıktan sonra sanık hakkında hükmolunan cezanın 765 sayılı TCK.nun 81/1-2. maddesi uyarınca artırılıp artırılamayacağının saptanması koşulu da gözetilmek suretiyle mahkemece sanığın tekerrüre esas alınan mahkümiyetinin karar yerinde gösterilmemesi,